浅析合同书面形式的法律效力

合同的书面形式是指当事人以书面文字表达协议内容的方式。合同法第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

　　学术界对于合同书面形式的法律效力，一直存在着争议，不同法系的国家对此问题也有着不同的规定。大陆法系一般把它作为合同成立或生效的要件，或称要件原则；英美法系则把它作为合同成立的证据，或称证据原则。因此，在大陆法系的国家中，合同未采用书面形式，则认定其不成立或不生效；而在英美法系的国家中，合同未采用书面形式，则认定其为“不能强制执行的契约”。我国法律体系由于长期受大陆法系的影响，多数学者认为书面形式应该是合同的成立或生效要件。笔者认为，我国合同法第十条第二款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。理由如下：

　　1.合同法第十条第二款使用了“应当”这样的字眼，对其涵义的理解有助于我们正确认识合同书面形式的效力。笔者认为，对于“应当”涵义的理解应该与其所适用的具体法律规范联系起来。在公法领域中使用“应当”一词时，强调的是法律义务，具有强制性，不允许任何人或机关随意变更或违反，此时，“应当”具有“必须”的涵义。在私法领域中使用“应当”一词时，强调的是法律的行为指引作用，为行为人提供了一种最佳的行为模式，而不是“必须”的行为模式。这是因为私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，所以，法律不应对行为人做出过于严苛的要求。对于我国合同法第十条第二款中使用的“应当”一词，自然应从私法角度加以理解，即当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件。

　　2.如果承认书面形式是合同的成立或生效要件，则我国合同法第三十六条的规定势必与第十条第二款的规定产生矛盾。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，合同法本身已经否认了书面形式是合同的成立或生效要件。

　　3.承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，将有助于合同法意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用该形式。一旦发生合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行；如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律保护的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。