论《合伙企业法》对合伙企业独立民事主体性的发展

style=\" margin-bottom:6px;\"> 　　合伙作为一种共同经营的方式，在社会生活中广泛地存在着，对其民事法律地位的争议也久已有之。明确这一点，将有利于维护合伙组织的合法权益，将其置于法律的控制之下，进行必要的管理，促进经济发展。而且随着社会化大生产的发展，合伙自身也在发展变化，不断完善，《合伙企业法》实施后，其性质、特征更有了质的发展，有必要对其再作进一步的探讨。　　一 民事主体的传统定义的矛盾和完善　　关于合伙是否为独立民事主体之争议，在我国大致分为两派，一派持否定观点，一派持肯定观点，两派关于合伙的概念、特征亦为服务自己的观点而不相一致。但却没有哪一派对“民事主体”的概念做了比较透彻地分析，但在各种分析说理中，最符合人类思维逻辑的始终是古希腊以来“属加种差”的定义方法，所以要确定合伙是否民事主体，关键就在于确定民事主体的概念和特征。　　传统民法认为民事主体是法律关系的参加者，其本质的含义就是能够享受民事权利、承担民事义务。[1] 并据此逐步确立了两种民事主体：公民和法人，分别代表自然人和组织体这两种性质截然不同的社会存在，比较二者能力的异同，可以认为，传统民法学对“享受民事权利、承担民事义务”的理解包括如下四项内容，相应地，这也就是民事主体的构成要件。　　1.名义独立。无论是自然人还是组织，首先他（它）必须拥有自己的姓名（名称），并能够以此名义与第三人发生法律关系。对组织体特别意味着能够用组织的名称与第三人为民事法律行为，而不是以法定代表人或其他组织成员的名义。　　2.意志独立。指按照自己的意愿，通过自己的选择来活动。对组织体是强调存在与成员个人利益相区别的整体利益或共同利益。对外发生民事关系，是由于组织体的共同意志，而不是某个成员或某几个成员的个人意志或个人意志的简单相加。　　3.财产独立。民事主体必须拥有其作为一个实体独立的财产，组织体应有与成员个人财产相区别的独立财产或共同财产，该财产与作为成员的出资者相脱离，为组织体共同利益而支配。　　4.责任独立。自己的行为由自己承担后果，即为学者们广泛论述的公民的无限责任和组织体的有限责任：法人以其全部财产对债务承担责任，资不抵债时，实行破产，而不需由其成员承担责任。即组织体必须以有限责任形式独立地对外承担民事责任，并且，这种独立是绝对化的，无论对外债务首先由谁承担，绝不能牵涉他人。我国《合伙企业法》也采用了这一理解，第8条第1款规定：设立合伙企业，应当有两个以上合伙人，并且依法都是承担无限责任者。在此，立法者是希望通过应用“承担无限责任者”这一概念排除法人设立合伙企业的资格，即认定法人为有限责任者，而合伙与其相对，合伙人要对合伙债务负无限连带责任，为无限责任者，所以责任不独立，所以不能成为民事主体。　　根据上述定义和特征，可以当然地得出结论：合伙不是民事主体。然而纵观近现代史，无论是在发展中国家，还是在发达国家，合伙都是一种非常普遍的经营方式，18世纪法人被确立为民事主体后，它非但没有衰落，而且与法人日益密切地结合，形成卡特尔、财团等合伙集团。特别是近年来，由于深刻的政治、经济原因，西方发达国家越来越重视发展小型企业，合伙经营普遍受到重视，完成了从契约共同体向组织共同体转变[2]的合伙企业大量地参与各种民事法律关系， 俨然一种独立的民事主体。这一切就促使我们思考，对民事主体的传统定义、理解是否真正符合了社会经济活动和人类生活的内在要求。　　首先从权利义务的角度来分析：就分别的权利主体和义务主体而言，民事主体构成要件对其条件构成是不一样的。权利主体的成立仅仅要求有前两项要件，而财产独立、责任独立并非当然条件，换句话说，只要已有自己的名义和意志，就成为独立的个体（实体），可以享受权利。比如一个没有自己财产的非法人社会慈善组织仍然可以自主地决定，并以自己的名义接受一笔赠予。但是对于义务主体，这四项要件却是缺一不可的，名义独立和意志独立是义务主体独立存在的前提条件，财产独立和责任独立是义务主体承担义务的物质基础和实际能力。仍举上例，不具有独立财产的组织一旦决定对外有偿赠予一笔财产，或者是非法的，因为它只可能处分他人财产以赠予从而侵犯所有权，或者是违约的，因为它不处分别人财产以避免违法时，就必然无法履行该合同。然而，民事主体参加民事法律关系，享受权利和承担义务，享受权利的同时必须承担义务，二者相互统一，任何组织都不可能在民事法律关系中只享受权利而不承担义务，所以任何组织体在有资格成为权利主体的同时就必然同时具备了成为义务主体的资格，这种资格可以是潜在的，也可以是未来的，但必须是可实现的。也即当一个组织体的名义独立、意志独立时，它就当然地应具备或将具备自己的独立财产，能够独立地承担民事责任。以此原理考察合伙，即使在它已经形成自己独立的名称、意志，可以成为权利主体，甚至在已具有了自己的独立财产后，却始终因为不完全与合伙成员相脱离从而不能彻底完全地独立承担民事责任这一点，而被法律限定为不符合义务主体的第四项要件，无法成为义务主体。这就使得权利和主务相脱节，违背了权利义务统一这一最重要的法律公平原则。　　再从另一个角度来分析：对前述民事主体的四项构成要件，有学者将名义独立、意志独立、财产独立概括为行为能力，责任独立概括为责任能力。行为能力之设立是为了交易效率，责任能力的设立是为了交易安全，二者有机地统一于民事主体之概念。即为了交易的效率和安全，当某一组织体形成独立行为能力，参加民事法律关系时，它就必然地要求具有责任能力，反之亦然。以此标准衡量合伙，即使在它已经形成独立名义、意志和财产从而具有行为能力时，仍不可能具备责任能力。因为后者要求组织体与其成员完全脱离，然而这恰是合伙区别于法人的根本特征。所以即使合伙已完全具备了行为能力，也不可能具备责任能力，这又违背了前述二者不可分割的原则。允许这一现象存在，势必导致合伙可以仅实施行为而不必承担责任，从而极大地影响交易安全，最终影响到交易的效率。　　根据以上剖析，不难得出结论，对传统民事主体的理解既不符合现代社会实践的需要，在理论上也难以自圆其说，问题的症结在于其第四项特征：责任独立性，即要求组织体必须承担有限责任，与成员绝对分离。然而这一含义是否必然是正确的，或者说是永远不变的呢？只要理顺了这一点，一切理论和实践的难题都将迎刃而解。　　进一步分析，对于公民，法律要求他作为一个独立存在的实体对债务承担无限民事责任，意味着公民以自己所有的全部财产承担责任，直到其财产被穷竭；法人承担有限责任，实际是指“法人以自己的独立财产承担清偿债务的直接责任，法人创立人或其成员仅以自己的投资财产对法人债务承担有限责任，所以法人有限责任一词的真正涵义是指法人创立人或其成员对法人债务的责任形式而言的，而法人本身，作为一个独立存在的实体，却恰恰是承担无限责任的”。[1]（45 ）（从这一意义上，前述《合伙企业法》意图以“承担无限责任者”字样排除法人成为合伙人，是完全错误的），所以法律同样要求法人也成为无限责任者。比较公民和法人这两种已知民事主体“独立民事责任能力”的含义，笔者以为可以得出这样的结论：所谓“独立民事责任能力”，在社会实践不断发展的今天，更多强调的是，凡能够成为民事主体的任一实体，都必须对其债务负无限责任，即对其行为首先必须以该实体所有的全部财产承担责任，真到被穷竭，而不是既可向此实体，又可向其成员主张权利。至于其全部财产清偿完毕后，是否仍要由其它主体继续清偿，虽然为传统的理解所特别强调，但这是适应18世纪现实的需要，为确保交易效率所作出的选择，在人类认识不断深化的今天，仍紧抓住这一点显然是不符合实际的。事实上，这仅仅是法人和合伙这两种组织体自然属性的区别，而并非“独立民事责任能力”的必有之意。换句话说，只要法人或合伙首先以其实体的独立财产对外承担了无限责任，无论该财产承担完毕后是否还有其他人继续承责，它们就都已承担了独立责任，只不过法人承担的是一种更彻底的、排他的独立责任，合伙承担的是相对独立责任。　　综上所述，笔者以为民事主体的构成要件应：一是有独立的名称；二是有独立的意志；三是有独立的财产；四是以自己的全部独立财产对外承担无限责任。只要一种组织体符合这些特征，这就应当成为民事主体。借助于这一概念理解的发展，就能很好地解决前述几个实践和理论上的矛盾，使各实体的权利能力、义务能力相一致，行为能力、责任能力相统一。　　二 合伙企业成为独立民事主体的条件分析　　分析之前，要确立一个前提条件：即随着社会化大生产的发展，现代合伙已从一种契约共同体进化为组织共同体。这一点已为多名学者令人信服地证明，[3]《合伙企业法》第2条也明确规定：“合伙企业是…营利性组织”。对此不再赘述，就在此前提下，根据前述民事主体的四个基本特征，结合《合伙企业法》，分析合伙企业独立民事主体性的进一步加强。[page]　　1.名义独立。形成组织体的合伙，即合伙企业是合伙发展过程中比较成熟的形式。随着商品经济的高度发达，市场瞬息万变，合伙企业为了避免繁琐的代理手续，力求对市场信息作出灵活迅捷的反应和决策，越来越多的合伙商行就以其商号的名义对外进行民事活动，以合伙的名义让渡财产所有权并接受他人转让的商品所有权。尤其是在英美国家，合伙商行的商号和合伙人的姓名大相径庭，在经济交往中，人们只习惯问商号而不问合伙人。这样，合伙企业就逐渐拥有了独立的字号或名称，在经过核准登记后还受到法律的保护，对外开展民事活动完全以合伙的名义进行，可见法律是把经营范围内的民事权利能力授予了合伙组织，而非各合伙人。在我国，从《民法通则》的一般规定“个人合伙可以起字号”起，法律、法规不断出台，赋予了独立合伙主体越来越多的权利，合伙可以起字号、刻图章、在银行、信用社开设账户、以合伙的名义申请商标注册、成为独立的纳税主体，特别是合伙可以作为独立的诉讼主体在人民法院起诉、应诉。《合伙企业法》第8条、第13 条更是明确规定，设立合伙企业，必须有其中载明了合伙企业名称的书面协议。也即合伙企业的成立要件之一就是必须有自己的名称。领取营业执照后，合伙人此名称的名义从事经营活动（第17条）。所以现代社会中，作为企业形式的合伙无论在事实上还是法律上都已取得了自己的独立名称权。　　2.意志独立。合伙要存在和发展，还要不断增强自己的实力，巩固在竞争中的地位，所以合伙不可能没有自己的整体利益，而当合伙已成为一个整体，以整体名义与第三人发生民事关系时，其意志就不再是哪一个合伙人的单一意志了，而是全体合伙人的共同意志，也只有整个合伙的共同意志才能对合伙事务发生效力，因为合伙财产在一定程度上已脱离了其原所有人（合伙财产为共同共有关系）。一般情况下，任何一个或少数合伙人都不能以自己的意志对其行使所有权，合伙财产的转让、收益的分配、履行债权、债务等，都需有全体合伙人一致的意思表示。“这种意思表示不是单个合伙人意思表示的简单相加，而是一种独立于成员个人意思表示之外，反映合伙组织行为能力的‘团体意思’”[3]是一种比“共意”更高级的“公意”。我国早在1987年《民法通则》就规定了“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”，《合伙企业法》第四章“合伙企业的事务执行”也明显地体现出这种精神，第25 条第2款规定：“执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”，这表明，执行合伙事务虽是由个人进行，但却体现合伙的独立意志，代表合伙企业。　　3.财产独立。古代各国立法，一般规定合伙采取按份共有制度，合伙本身没有独立财产，但近代为了维护合伙的相对稳定性，增强竞争实力，合伙财产趋向于独立和集中。各国立法现已普遍规定，合伙财产为全体合伙人共同共有，典型的如日本民法典第668条， 台湾民法规定等。共同共有财产，不是公民个人所有权的简单叠加，合伙人在合伙关系存续期间，对于全部共有财产不分份额地、平等地享有所有权，实际上也就失去了自由支配、处分个人出资财产的权利，既不得自由处分，也不得擅自分配或转让，所以合伙采用共同共有财产制就排斥了某一合伙人行使个人所有权，也即合伙成员一旦出资，该部分财产就与其相对分离，而由合伙企业享有这部分财产的经营管理权，从而具有了区别于合伙人个人财产而相对独立的合伙团体财产，这种存在于一定时空范围内的团体财产或共同财产，反映了区别于合伙成员个人利益的团体利益，又是合伙组织权利能力和行为能力的物质承担者。《合伙企业法》也规定：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”（第19条）：“合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产”（第20条）：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额转让或出资，必须经其他合伙人一致同意”（第21 、24条）：“合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务”（第41条）。这些都充分体现出合伙企业是拥有相对独立的财产的。　　4.责任独立。如前所述，责任独立的含义是指对其债务，合伙企业应首先以其独立财产承担无限清偿责任，而不是既可由合伙承担，也可由合伙人承担。近代各国立法，有些虽仍坚持合伙人对合伙债务承担无限责任，但改变了要求其承担连带责任的作法，仅承担按份责任，如日本民法典第675条的规定； 有些国家或地区虽坚持合伙人对合伙债务承担连带责任，但却采取了补充主义原则，即合伙的债权人须先就合伙财产求偿，对其不足额部分始得向合伙人单独所有的财产求偿，如台湾民法第681条，巴西民法1396条。 我国长期以来学理上也作此解释：在合伙财产完全可以满足债权人需要时，没有必要要求每个合伙人对合伙债务承担连带责任。此外，当合伙债务和合伙人个人债务并存时，英美法中有“双重优先权”原则：“企业的债权人立足于企业财产，个人的债权人立足于个人财产”。可见随着合伙从单纯契约关系走向兼有团体性质，合伙人对合伙债务承担的责任已由过去严格的无限连带转为相对独立的责任。《合伙企业法》也顺应了这一世界经济发展的大潮流，规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任”（第39条）。　　综上所述，笔者认为，凡依《合伙企业法》规定成立的合伙企业，都已具备民事主体的四项特征，应成为独立民事主体。此外，其它的合伙或其它非法人组织，如依其成立条件、责任承担情况等，经分析也符合上述特征，也应赋予其民事主体资格，它们统属于独立于自然人和法人的第三类民事主体。　　「参考文献」　　[1] 佟柔文。中国民法[m].北京：法律出版社，1988.67.　　[2] 江平，龙卫球。合伙的多种形式和合伙立法[j]. 中国法学，1996（3）。44.　　冉昊