第十二讲： 以特定的社会技能提供服务的合同（一）

style=\" margin-bottom:6px;\"> 　　以特定的社会技能提供服务的合同在合同法中主要包括委托合同、行纪合同和居间合同。　　一、 委托合同　　（一）委托合同的一般问题　　委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托他方处理事务的，为委托人。允诺为他方处理事务 的，为受托人。委托是以特定的社会技能提供服务的典型交易形式，因此，合同法对于委托合同所设置的法律规则，在法律油漆有特别规定时，直接适用于行纪合同。对于居间合同，也具有参照适用效力。　　委托合同是一种比较古老的合同类型。在古巴比伦汉莫拉比法典中，就对委托合同有所规定。在早期罗马法中，由于不承认家用子的法律人格，加上为法律行为采用复杂烦琐的程式，故委托、代理关系不发达。至帝政时期出现了委托、代理的法律规定，但并不区分委托和代理的关系，而将两者汇为一体， 认为委托合同必含有代理权的授予。法国民法典承袭了这一理论。但自德国民法典以后，各个国家和地区的立法一般都严格区分委托合同和代理：通常在总则中专门规定代理制度，而在债编中规定委托合同。　　我国《民法通则》第四章对代理设专节加以规定，且在《合同法》第四次审议稿以前的分则规定中，也是将代理与委托合同相区分的。合同法的第四次审议稿在委托合同中加入了所谓间接代理的规定，从而变更了原有的立法体例，形成了目前的立法模式：玟面在民法通则中承认了直接代理制度，另一方面在合同法关于委托合同的规定中承认了间接代理制度。同时仍然区分委托合同和代理关系：尽管委托代理关系的产生以委托合同的存在为前提，但有委托合同未必一定产生代理关系。　　委托合同具有以下法律特征：首先，委托合同是以为他人处理事务为目的的合同。委托合同的目的是处理或管理委托人的事务。委托合同是一种典型的提供服务的合同。合同订立后，受托人在委托的权限内所实施的行为，等同于委托人自己的行为。受托人办理受托事务的费用由委托人承担。无论是法律行为，还是有经济意义的行为，或是单纯的事实行为，只要该事项不违背公序良俗或法律的禁止性规定，不是与委托人人身密不可分的、具有人身性的事务（如婚姻登记等）委托人都可经由委托合同委托他人处理。在委托方式上，委托人既可以特别委托受托人处理一项事务，也可以特别委托受托人处理数项事务，不可以概括地委托受托人处理一切事务。　　其次，委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提。委托人之所以选这某人作为受托人为其处理事务，是以他对受托人的办事能力和信誉的确良解，相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点的，、。而受托人之所以接受委托，也是出于愿意为委托人服务，能够完成受托事务的自信，也是基于对委托人的了解和信任。没有相互信任和了解，委托合同关系难以成立。即使建立了委托关系，也难以巩固。因而在委托合同关系成立生效后，如果一方对另一方产生了不信任，可随时终止委托合同。　　再次，委托合同是诺成合同及不要式合同。委托合同的当事人双方意思表示一致时，合同即告成立，无须以物之交付或当事人为其他行为作为合同成立的要件。因此，委托合同为诺成合同，而非实践合同。委托合同为不要式合同，当事人可以根据实际情况选择适当形式。　　最后，委托合同一般为无偿合同。当事人对受托人处理委托事务的报酬没有约定或没有特殊的交易习惯时，委托人无支付义务。尽管《合同法》第398条规定，对于处理委托事务的费用，委托人应当预付或事后予以补偿，但委托人所负担的此项义务，并不构成委托合同关系中，受托人处理委托事务的对价。我们只能据此判定委托合同为双务合同，却不能据此认定委托合同为有偿合同。但在商事活动中，商事委托合同一般为有偿合同。　　（二）委托合同的效力　　委托合同的效力可以通过委托合同的双方当事人所负担的合同义务来体现。　　我们先介绍受托人的义务：　　受托人的第一项义务是依委托人的指示处理委托事务的义务。在委托合同中，受托人的基本义务是依委托人的指示处理委托事务。受托人依委托人指示处理委托事务有以下含义：首先，委托人有指示时，应尽可能地遵守委托人的指示处理委托事务。委托人的指示分为三种：其一为命令性的指示。此时受托人绝对不得变更委托人的指示，纵使受托人的变更意见可能会更有利于委托人，也不得为之。其二为指导性的指示，即委托人虽有指示，但明示或者默示地给了受托人一定程度的酌情裁量权，即在关系变化或发出指示是真相未明而俟后需要对指示加以变更的，受托人得酌情予以变更。其三为任意性的指示。此时，受托人享有独立裁量的权利，对受托的事务处理得因势而定。一般认为，民法中所称的指示，多指指导性的指示而言，也包括命令性指示。其次，受托人在情势紧急时得变更委托人的指示，妥善处理委托事务。受托人在处理委托事务时，若情势发生了订立委托合同时没有预料到的变化，且情况紧急，受托人无法事先与委托人协商时，只要能够推定委托人若知有此情况也会允许变更指示的，受托人可以变更委托人的指示，妥善处理委托事务。这是受托人依委托人指示处理事务的例外。许多国家和地区的民法都有此方面的规定。这一例外规定，旨在以委托人和受托人之间的相互依赖关系为依托，开辟特殊情况下实现委托合同目的新途径。再次，受托人在变更指示后，负有报告义务。在变更时，受托人无法与委托人取得联系的，应予变更后及时报告委托人。如果因受托人的怠于报告而给委托人造成损失的，受托人应负赔偿责任。　　受托人的第二项义务是亲自处理委托事务的义务。，合同法》第400条规定受托人应亲自处理受托事务。法律上之所以要求受托人亲自处理委托事务，意在防止出现受托人有负委托人信任致委托人利益受损的情形。若委托人同意转委托的，法律当然无禁止的必要。此外若有紧急情况发生，受托人于不得已事由之下，也可以转委托。　　转委托，又称复委托，是指受托人经委托人同意，将委托人委托的部分或全部事务转由第三人处理，在委托人与第三人世间之间直接发生委托合同关系的行为。其中由受托人负责选定第三人。在转委托关系中，该被委托的第三人叫次受托人。转委托的内容，得依原委托的内容。转委托包括以下两种情况：　　第一， 转委托经委托人同意的。对于由受托人所进行的转委托，委托人可以同意，也可以不同意。委托人同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，即次受托人。由次受托人直接就委托事务向委托人负责。委托关系所生的权利义务也自然在委托人和转委托的第在人之间产生。委托人应向该次受托人支付报酬，发布指示、预付费用、赔偿损失；该次受托人也应对委托人本着诚信原则，尽力勤勉地履行义务。　　同时，受托人也可以向次受托人发布指示。因为次受托人的选任及其对次受托人的选任已经委托人同意，因而受托人仅对次受托人的选任及其对次受托人的指示承担责任。因受托人选人不慎或指示有误而给委托人造成损失的，受托人应当承担赔偿责任。[page]

　　第二， 转委托未经委托人同意的。受托人所为的转委托未报知委托人或虽报知但委托人未同意的，该转委托的第三人应视为受托人的履行辅助人。转委托的第三人处理事务的行为，应视为受托人自己进行处理的行为。因而，未经同意的转委托，第三人的处理事务行为给委托人造成损失的，应视为受托我的行为所造成的损失。　　在紧急情况下，受托人为了委托人的利益而进行的转委托，应当视为委托人同意的转委托。所谓紧急情况，也可称为不得已之事由，指受托人世间自己处理委托事务受阻碍，而委托人的利益将会因该委托事务处理的中断而受损害，且电动机急迫，来不及或无法通知委托人的情况。此种情形下的转委托称为紧急的转委托。比如受托人在为委托人与他人签约的前一天受了重伤。而该约定对委托人而言又至关重要，为不损及委托人的利益，受托人委托另外的人去替自己签约。此时，对受托人的这种转委托，应视为委托人同意。受托人仅就其对次受托人的选任和指示承担责任。　　在有偿的委托合同里，受托人应尽善良管理人的注意义务。若欠缺此注意，即为有过错。对于委托人因此所受的损害，应负赔偿责任。在无偿的委托合同里，受托人仅就故意或重大过失而给委托人带来的损失负责任。委托人在处理委托事务时，有一定的权限范围。受托人超越该权限而处理事务时，若给委托人造成损失，则不论有无过错，均应对委托人负损害赔偿责任。　　在委托合同关系中，受托人有时不止一个，委托人委托该两个或两个以上的受托人共同处理委托事务，若其中一个受托人或数个受托人都违反了义务，给委托人带来损失的委托人可以向所有受托人或其中任何一个要求赔偿，即受托人为数个时，相经之间负连带责任。但如其中的一人或数人未与其他受托人协商而实施的行为，损害了委托人利益的，无过错的受托人可以在承担连带责任垢向实施行为的受托人行使追偿权。负连带责任的受托人必须是委托人所委托的共同处理委托事务的人， 若委托人分别委托不同受托人处理不同事务，则各受托人就各自处理事务向委托人负责，并不发生负连带责任的问题。　　受托人的第三项义务是报告义务。受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期报告受托事务的处理情况。受托事务终了或者委托合同终止时，受托人应当将处理委托事务的始末经过和处理结果报告给委托人，并提交必要的证明文件，如各种账目、收支计算情况等。告诉事务处理的状况，受托人应当报告。委托人没有要求受托人汇报，但有报告的必要时，如进行有障碍、情事变更等，受托人亦应随时汇报。受托人因怠于报告所致损害，委托人有权请求受托人赔偿。受托人此项义务的具体内容一般不由法律直接规定，而由当事人约定。受托人作有关汇报，不以有委托人的请求为前提，尤其是事务终了的报告应包括有关收支的计算及提交必要的证明文件，如清单、发票等。　　受托人的第四项义务是财产转交义务。受托人因处理委托事务所取得的财产，应当转交给委托人。这些财产，包括金钱、物品及其孳息、权利等，不论是以委托人名义取得的，还是以受托人自己名义取得的；也不管是由次委托人取得的，还是由受托人自己在处理事务时直接取得的；受托人均应将其交还给委托人。委托人得请求受托人交付财产的这项权利。可以让与。　　下面我们谈一下委托人的义务：　　委托人的第一项义务是支付费用的义务。不论委托合同是否有偿，委托人都有支付费用的义务。委托人履行支付费用的义务有两种方式：一是预付费用；二是偿还费用。委托人应当向受托人预付处理委托事务的费用。委托人应预付费用的多少以及预付的时间、地点、方式等，应依据委托事务的性质和处理的具体情况而定。预付费用系为委托人利益而使用，与委托事务的处理并不成立对价关系，因此二者 之间不存在适用同时履行抗辩权的问题。非经约定，受托人并无垫付费用的义务。如果经受托人请求，委托人也不负履行迟延或拒绝履行的责任。同时，正因为预付费用是为了委托人的利益，因而，受托人并无申请法院强制委托人预付费用的义务和权利。但在委托合同为有偿合同的场合，因委托人拒付费用以致影响受托人基于该合同的收益或给受托人造成损失时，受托人有权请求赔偿。　　受托人无为委托人垫付费用的义务，一旦垫付，有请求受托人偿还的权利，与此相尖，委托人也就负有偿还费用的义务。委托人偿还的费用一般应限于受托人为处理事务所支出的必要费用及其利息。所谓必要费用，是指处理受托事务不可缺少的费用，如交通费住宿费、手续费等。当事人就必要费用的范围发生争议时，委托人应对其认为不必要的部分举证，以免使提前垫付费用的受托人处于不利地位，维系委托人和受托人之间利益的均衡。在确定必要费用的范围时，应充分考虑委托事务的性质、受托人的注意义务及支出费用的具体情况，实事求是地确定。在支付当时为必要的、即使其后为不必要的，也为必要费用；相反，在支付当时为不必要的，即使其后为必要的也不是必要费用。委托人偿还费用时，应加付利息。利息从垫付之日起计算。双方关于利息有约定的从约定；没有约定的应以当时的法定存款利率计算。对于受托人在处理受托事务时所支出的有益费用，双方当事人没有约定或者约定不明确时，应根据无因管理或不当得利的规定，向委托人请示偿还。　　委托人的第二项义务是支付 报酬的义务。委托合同一般是无偿的，所以委托人一般无支付报酬的义务。然而在当事人有特别约定的，或有特殊的交易习惯，或当事人裼 合同为商事委托合同时，委托人应支付报酬，受托人享有给付报酬请求权。　　对于因不可归责于受托人的事由，致委托合同解除或委托事务不能完成的，《合同法》第405条规定，委托人应当向受托人支付相应的报酬。对于因可归责于受托人的事由而致委托合同终止或委托事务不能完成时，受托人无报酬请求权。报酬的标的和数额，由双方当事人自行约定。无约定的，依据《合同法》第61条、第62条的相关规定确定，。报酬的标的不限于金钱，也可包括有价证券或其他给付，但当事人无约定时，应给付金钱报酬。　　对于支付报酬的时间，各国民法大都采“后付主义”，即除当事人另有约定事先付报酬的外，非于委托关系终止及受托人明确报告始末后，受托人不得请求给付。因此，受长人不得以委托人未付报酬为由，就受托事务的处理行使同时履行抗辩权。一般情况下，委托人支付报酬并不以受托人成功地处理受委托事务为要件，但若有特别约定时，应从其约定。　　委托人的第三项义务是赔偿受托人损失的义务。这项义务的第一个方面是指委托人对于受托人在处理委托事务中非因自己过错所造成的损失应负赔偿损失的义务。首先委托人应对自己的委托负责，如因其指示不当或其他过错致使受托人蒙受损失的，委托人应予以赔偿。其次，即使委托人自己没有过错，若受托人因不可归责于自己的事由受到损害时，受托人也得请求委托人赔偿其所受损失。所谓损失，包括财产损失和非财产损失，且不以处理事务之当时所发生及缔结合同时所预见者为限。在受托人的受的损害系由第三人的加害行为造成时，受托人当然也得向第三人请求赔偿；但若该国害的第三人不明，或无资力或无过失时，受托人只以请求委托人予以赔偿。委托人在向受托人请求受托人让与其对第三人的损害赔偿请求权。倘若受托人的损害并非由于他人的行为所致，也非因可归责于受托人的事由，则只能由委托人承担赔偿责任。　　这项义务的第二个方面是因再委托第三人处理委托事务给受托人造成损失时的赔偿义务。在委托人将所要处理的事务委托给受托人之后，基于信任关系所成立的委托合同关系在受托人允诺之时，对双方产生约束力。因而，在一般情况下，委托人不宜再将该委托事务委托给受托人以外的第三人处理。如果委托人欲把委托事务委托给受托人之外的第三人处理，必须经受托人同意。这实际上即是委托合同的协议变更。因合同变更致受托人遭受损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。　　（三）极管间接代理制度　　由于我国此次合同法起草所具有的多重继受特点，并考虑到我国外贸代理的实践，合同法在委托合同中规定了间接代理制度。这就是《合同法》第402、第403条的规定。下面我们介绍一下间接代理制度及其在我国合同法上的体现。　　代理有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，即代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。所谓间接代理，系指代理人以自己的名义，为本人计算，而为法律行为。我国立法原来一向没有承认间接代理制度。但在外贸经营活动中，却长期存在外贸代理制度。该项制度中，作为代理人的外贸进出口公司，是以自己的名义进行代理行为，与间接代理明显不同。合同法在制定的过程中，即以外贸代理制度作为实践基础，参与了《国际货物销售代理公约》中的有关规定，承认了间接代理制度。主要包括以下内容：　　1、 委托人的自动介入。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间有间接代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。此时，委托人即自动介入到受托人与第三人所订立的合同中，取代了受托人的合同地位。此时，受托人仍有权要求委托人按约定支付报酬。如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的，不发生委托人的自动介入。[page]　　2、 委托人的介入权。当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。这种权利即为委托人的介入权。它在权利性质上属于形成权。如果第三人知道该委托人，就不会与受托人订立合同的，不产生委托人的介入权。　　3、 第三人的选择权。不受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。此即为第三人的选择权。第三人一旦行使了选择权，即无权变理选定的相对人。在第三人选择和委托人主张权利的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。　　无论是委托人的介入权还是第三人的选择权，都以受托人的披露义务的履行为前提。即在受托人与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的间接代理关系的：（1）当受托人因第三人的原因不履行合同义务时，受托人应负担披露义务，向委托人披露的原因对第三人不履行合同义务时，受托人应负担披露义务，向委托人披露第三人，从而使委托人得以行使个入权。（2）在受托人因委托人的原因对第三人履行合同义务时，为便利第三人选择权的行使，受托人也应负担披露义务。　　（四）委托合同的终止　　委托合同终止的原因包括一般原因和特殊原因。　　委托合同终止的一般原因是指一般合同共同适用的终止原因。例如，委托事务处理完毕，委托合同履行已不可能；委托合同中约定的合同存续期限届满；合同约定的解除条件成就等。　　委托合同终止的特殊原因是指导致委托合同终止特有的原因，主要包括以下两种情况：　　1、 当事人一方任意解除合同。在委托合同中，合同的当事人双主均享有任意解除权，可任意解除合同。这是因为委托合同以当事人之间的信任关系为前提，而信任关系具有一定的主观任意性，在当事人对对方当事人的信任有所动摇时，不问有无确凿的理由均应允许其随时解除合同。否则，即使勉强维持双方之间的关系，也必然招致不良后果，影响委托合同订立目的的实现。当然，双方当事人应当遵循诚实信用原则的要求，不得滥用此项权利。　　2、 当事人一方死亡、丧失民事行为能力或破产时，致使委托合同终止。当事人一方死亡、丧失行为能力或破产时，委托合同当然终止。但双方当事人另有约定，或依委托事务的性质在发生上述情况时不宜终止委托合同的除外。当委托人死亡、丧失行为能力或者破产之后，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托有继续处理受托事务的义务。　　受托人死亡、丧失行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。受托人死亡、丧失行为能力或者破产，致使委托合同终止，将损害委人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。对于所谓“必要措施”应作广义理解，既包括消极的保存行为，也包括积极的对委托事务的处理。　　北京大学·王轶