表见代理构成要件的一点思考──兼评我国《合同法》第49条

style=\" margin-bottom:6px;\"> 　　内容摘要： 因《合同法》关于表见代理制度的规定过于原则，在理论和实践中对表见代理的适用已有不当扩大的倾向。文章从避免无权代理和表见代理发生的角度，就相关当事人的权利配制、现代科技与优势风险负担、法律行为表示主义理论，着重阐述了将本人过错作为表见代理构成要件的理论根据和实践意义，并提出了相应的修改建议。　　关 键 词：表见代理，过错，构成要件，合同法　　一、问题的提出　　代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是，与代理制度相伴生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂，大致可分为两类：即值得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理。[1]（p587）无权代理的大量出现不仅影响了代理制度的功能发挥，而且迫使法律不得不对本人与相对人利益进行衡量，在动、静的安全之间进行两难抉择。这种现象在我国表现的尤为突出。特别是我国《合同法》关于表见代理的规定过于原则和抽象，导致了司法实践的不稳定性。表见代理是指行为人虽然没有代理权，但因其与名义上的被代理人存在着某种关系，使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，并与其进行法律行为，该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。[2]（p237）笔者注意到：在目前的理论和实践中，对表见代理的适用已有不当扩大的倾向，而且已经造成了较为严重的社会后果。有学者认为：“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”[3].因此，现实需要我们深入研究经济生活，适当界定表见代理与无权代理的界限，进一步明确表见代理的构成要件。其中，本人过错是否应为表见代理的构成要件，显然是问题的关键所在。　　早在我国《合同法》起草的过程中，对于本人过错是否应为表见代理的构成要件，曾经有过激烈争论。理论界主要有三种观点。　　一种观点认为：表见代理的成立，不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。其主要理由是：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价[4].　　另一种观点认为：本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。其主要理由是：l、如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则，这非但不能有效保障交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，违背确立表见代理制度的初衷。2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看，其构成均须本人有过错。[1] （p585）3、有的学者还引进外观授权理论，认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。所以，本人过错不仅应为表见代理的构成要件，且其实际上应为确保交易安全的底线。[5]　　第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。[6]　　从现行《合同法》第49条的规定看，我国立法采纳了上述第一种观点。但笔者认为：这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理，也违背了公平原则。而且通常情况下，无权代理人都持有被代理人发出的证明文件（介绍信），或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告，无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据[7]（p296）。这种立法，一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预测性；另一方面，在我国商业信誉较差、欺诈频繁的情况下，还会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生，造成市场经济秩序的混乱。同时，彻底抛弃本人主观的因素，使表见代理更易构成，也会使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多无权代理的发生。　　目前，学术界赞成第三种观点的较多［8］，且有域外法判例相支持。但如果我们深入地思考就会发现：这种观点极其模糊。该观点认为，无权代理行为的发生应与本人有关。但何谓有关？何谓无关？实践中极其难以把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话，剩余的部分更具有不确定性。　　一个人生活在社会上、驰骋在商海中，每时每刻都将遭遇到各种各样、形形色色的人物。亲戚有亲疏之分，朋友有远近之别，工作关系、业务关系时而转化，仅凭一个“有关”，怎能确定外观的原因？如果关系密切到本人控制范围内足以形成权利外观，本人怎能无过错？而本人控制范围外的是否能构成所谓的“有关”？可以说，这种观点实际上仅仅排除了一些与本人毫无关系的、完全靠伪造证件而产生的无权代理。与第一种观点相比，其虽有一定进步性，但总体而言，诸如上述第一种观点的弊端依然存在。更为严重的是，如此模糊的用语将可能为腐败提供新的温床，在人情等各种因素的影响下，同样的案件可能会得到完全不同的判决，这将严重影响法律的尊严和民众对法律的信仰，用如此模糊的用语赋予缺少权力制约的法官如此大的权力，民众能不担忧吗？　　笔者赞成第二种观点，因为其较好地协调了本人与第三人的利益，但如果仅以公平原则论述尚显乏力。而外观授权理论为英美法理论，英美法认为外观授权为有权代理，与大陆法尽管具体规则相似，但理论基础迥然有别，以此立论尚显牵强。仅以国外立法推测立论，欠缺实质说服力。为此，笔者将主要考虑到以下几点：一、更好的避免无权代理的发生；二、符合表见代理的理论基础；三、与民法的基本原则相一致。　　二、无权代理的避免与各方义务的配置　　无权代理是代理制度的副产品，它不仅打乱了各方利益的平衡，给本人或相对人带来诸多麻烦，而且严重影响了代理制度作用的充分发挥。因此，避免无权代理是本人与相对人的共同愿望，各方对避免无权代理均负有不可推卸的义务，除非一方在利用无权代理制度、表见代理制度进行投机。　　相对人对无权代理的避免，负有以下注意义务：第一，审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行磋商、谈判、进行法律行为时，特别是对一个不熟悉的客户或代理人，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理事项、权限、期限等。这对一个理智的商人来说显然是必须的。第二，判断义务或警觉义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，根据代理人的外在状况、言行进行必要的判断，判断其代理权的真实性。一般来讲，相对人应考虑以下因素：涉及的标的额是否与代理人的表象适应，是否与代理人的职位、阅历一致，是否有与代理人的职位、身份不相适应的言行，是否需要交付定金预付款或先履行主要义务，代理人在交易中是否具有明显的利益等，以便决定是否需要核实。第三，核实义务。一般来讲，相对人并没有特别核实的义务。但如果对当事人利益影响较大，如存在标的额较大，与代理人不熟悉，需要交付定金等。或通过谨慎的判断，发现可能存在瑕疵，相对人就有义务要求对方提供核实身份的方法，并与本人核实。因为现代通讯技术的发达，核实变的非常容易迅捷，成本很少，并不构成相对人额外的负担。　　为避免无权代理和表见代理的发生，本人主要有以下义务：第一，明确授权。在授予代理权时，本人应当对代理人的权限、代理事项，期间进行明确的表述，以利于相对人了解。第二，通知或公告的义务。对于在商业实践中，担任某种职位的通常具有的权力进行限制，必须明确通知相对人；代理权授予行为向相对人公开后，本人撤销或对代理权进行限制时，应当个别通知或公告通知相对人；及时进行撤消代理权的公告、解除某人职务的公告、公章丢失或被盗的公告等。明知无代理权人依代理人身份进行活动时，本人应当通知相对人。第三，及时答复的义务。相对人进行查询、要求核实代理人身份、权利时，应当积极配合，及时作出明确的答复。第四，收回代理证明的义务。代理权终止或撤销代理权后，本人应当及时收回代理权证书、介绍信、公章等证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸、合同专用章。[page]　　民法上的过错是一种主观的心理状态，而其判断标准就是行为人的行为是否违反了注意义务。如行为人于行为时，怠于履行自己的注意义务，即为有过错，并且也应为自己的过错负责承担不利的后果。相对人和本人都应当在自己能够控制的范围内和风险范围内保持警惕，履行自己的注意义务，以避免无权代理或表见代理的发生，减少商业风险。本人不履行自己的注意义务，导致了无权代理的发生，即为有过错，相对人可以主张表见代理，要求本人承受有权代理的后果，即履行责任。相对人不履行自己的审查、判断、核实的义务，致使无权代理发生，即表明有过错，相对人不能依据表见代理要求本人承担责任，只能依据无权代理的规定要求无权代理人承担责任。也就是说，要求本人承担表见代理责任的原因，只能是本人未履行注意义务，即本人的过错。　　三、现代科技发展与优势风险的负担　　优势风险承担人之标准的理论要求，应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人，才能实现经济效率的目的。因此，笔者倾向于将更重的责任赋予更容易发现事实真相，避免无权代理的发生的一方，以刺激其避免无权代理的发生。如果说，在工业经济时期，表见代理的构成要件可不包括本人过错的话，那么，在信息经济的今天，随着现代科技的发展，至少有两大因素影响着表见代理：一是现代科技的发展使相对人更易于向本人核实行为人有无代理权；二是现代科技的发展使行为人更易于通过造假而产生表见代理，对此本人可能没有任何过错。　　1.从时代发展的角度出发，在通讯技术、网络技术高度发达的今天，较之本人，相对人更容易避免无权代理的发生，这与工业经济时代，已有很大不同。在工业经济时代，还缺少象现在一样如此方便、迅捷、便宜并且运用如此广泛的通讯、网络技术，交易的相对人要想与本人取得联系进行核实时，比较困难且成本较高，相对人所能进行的或者方便进行的主要是对代理证书的表面审查，要想了解对方经营规模、范围、内部岗位设置更是难以做到，因而相对人较难发现事实真相，出于对交易安全的保护，也为了维护代理制度的信誉，一般对相对人要求的比较低。尽管各国民法对表见代理规定比较严格，本人的过错为表见代理的隐含构成要件，但仍有不少学者坚持表见代理的构成不以本人的过错为必要，并被部分判例所确认。应当说，这在一定程度上是适