借款合同中的债权人与债务人变更

　　借款合同是一种特殊的有名合同，其变更条件在没有特殊规定的情况下，应当遵循合同变更的普遍原理，也即《合同法》第77条所规定的：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

　　借款合同的要素包括借贷双方主体、借贷金额、借款利率、还款日期、违约责任、解决争议的方式几大要素。以下我们就对存在最高额抵押担保下的借款合同变更从这几个方面一一作出分析。

　　借款合同的主体分别为债权人(通常是银行等金融机构为贷款方)和债务人(借款方)，而存在最高额抵押担保时，抵押权人与债权人重合(以下简称债权人)，在没有第三人保证或提供抵押时，抵押人与债务人重合(以下均简称为债务人)。而在债务人以他人财产做抵押或第三人保证时，该第三人称为抵押人或担保人。因此我们的主体变更分析将在假设其他所有条件不变的情况下，独立分析每一个主体变更时对债权风险产生的影响。

　　(一)债权人变更

　　债权人将自己所有的债权因合同或赠与或基于法律规定而转移给他人，仅产生债的主体发生变更但不改变债的内容的法律行为。在学理上根据债权转移的不同原因，分为债权让予和债权移转。其中债权让予是指基于合同或其他形式协议，有偿转让债权;债权移转则多指基于赠与、法人型债权人分立合并、自然人型债权人死亡继承人继承债权等无偿转让债权的情形。

　　但在银行作为债权人的情况下，这些债权人变更的原因基本不会出现，因此我国担保法作出了具体规定，第61条虽有最高额抵押主合同债权不得转让的禁止性规定，但此后的最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(下简称《规定》)对第61条作出了限制性解释，其第2条规定金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。即现实中因银行不良资产剥离的需要，银行主体的债权人可以在特定情况下将债权转让出去。

　　且其第8条规定：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

　　第9条规定：资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。可见最高额抵押担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权时，可以认定转让债权的行为有效，且存在抵押权一并转移的效力。最高额抵押权的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权时，可以认定转让债权的行为有效。

　　此外在最高额抵押担保未确定前，如债权人和债务人协商一致，欲将某一笔单项债务转出，根据民法当事人自治原则，从法理上讲也是可以的，因最高额抵押权不是从属于每个具体的特定债权，而是从属于不断发生债权的基础法律关系，所以每个具体债权的转让只是意味着该债权脱离最高额抵押权所担保的范围，但是抵押权并不随同转移给受让人，债权额不再计入最高抵押担保实际发生的债权总额内，且该债权转移后变为无担保普通债。该行为实质属于最高额抵押担保范围的变更。被担保债权范围是由债权发生的基础法律关系的类型来决定的，所以范围变更实质上又意味着基础法律关系的变更。通常这种变更表现为：

　　(1)以某类债权替代原有类型的债权;

　　(2)追加其他类型的债权;

　　(3)排除原有债权中的某类债权;

　　(4)还可追加某个特定债权。

　　①这些变更不需要得到顺序在后的抵押权人及其他第三人的同意，但必须是在抵押权确定之前进行，否则是无效的，而且变更登记是变更的生效要件，如果当事人未在抵押权确定之前办理变更登记的话，将被视为没有变更。

　　②《物权法》第204条也承认了这一行为的债权转让效力，规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。可见我国法律对最高额抵押担保债权确定前的债权转让问题已经有所转变，持肯定态度，甚至给出了一定的可由当事人自由约定的空间。

　　但作为银行等类似的金融机构，在不同地位情形下应采取不同的对策：

　　(1)作为债权人签订合同时，为防范自身风险，最好在订立最高额抵押合同时就约定选择债权转让但最高额抵押权不得转让的约定方式，更有利于保护己方利益;

　　(2)作为第三人接受债权转让时，则应要求其最高额抵押权一并转让，因此类转让现已被法律允许，第三人可以依法要求对其合法权益的最大保障。

　　(二)债务人变更

　　债务人变更可因多种原因发生，主要有债务承担、债务人合并分立、追加债务人、多个债务人中个别债务人退出等表现。特别是一旦发生债务承担，则对最高额抵押权的影响根据债务承担的不同种类而不同。笔者在关于前文中已明确债务承担的类型，即免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担在经债权人同意的基础上，如希望保留最高额抵押的抵押效力，则也必须经过抵押人的同意，并且这种同意需要以书面合同或者多方协议书的方式进行固定。因债务人的偿债能力对抵押人最终是否会承担债务影响重大。但在并存的债务承担，也即新加人债务人的情况下，对与抵押人来说实际上是减低了其担保风险，从理论上说可以不经其同意对其产生效力。

　　但在最高额抵押担保的情况下，如

　　(1)债务人和抵押人重合则当债务人与第三人约定债务承担变更时，仅需债权人同意即可;

　　(2)债务人和抵押人重合，当债权人与第三人约定债务承担变更时，如仍需债务人承担担保责任的，虽实际上也减轻了债务人的负担，本不需要更多的手续设定，但其作为担保人的身份即将独立行使其担保人的权利，如能经其书面同意再转让，会使得整个证据链条更为完整、严谨;

　　(3)债务人和抵押人分离，则无论哪种方式产生的债务承担，都需经抵押人书面同意。