提要申请人与被申请人签订了××精密文具厂有限公司合同，成立并合作经营该精密文具厂有限公司。申请人称被申请人侵占合作公司货款，并有虚报帐目款、非法支取业务费的行为，要求将这些款项返还给合作公司。申请人还要求撤销合作合同。被申请人则提出反请求，指称申请人未依照合同约定出资、未分配给被申请人利润，要求申请人对被申请人承担违约金和未分配利润的损失，同时要求终止合作合同，并将终止合同后的合作公司设备无偿归还被申请人。仲裁庭经审理调查认定：申请人未能依约向合作公司出足资金，但因被申请人提供的合作条件不符合法律、法规的规定，因此各方都无权作为守约方以出资或提供合作条件违约要求对方支付违约金或赔偿违约损失;申请人称被申请人虚报帐目款和非法支取业务费的证据不足不能成立;由于双方均同意提前终止合作合同，仲裁庭尊重双方的意愿，满足该请求;合作公司的利润按照合作合同的约定分配;被申请人要求在清算中将其投入的设备无偿返还，由于前提条件未能成就，驳回该项请求。
中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人与被申请人签订的"××精密文具厂有限公司合同中的仲裁条款和申请人的仲裁申请，于1999年5月31日受理了双方当事人关于上述合同的仲裁案。
深圳分会秘书处将申请人提交的仲裁申请书及其证明材料和仲裁文件送达被申请人后，被申请人提交了答辩书和反诉书及其证明材料。
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称仲裁规则)的规定，由申请人指定的×××仲裁员、被申请人指定的×××仲裁员和中国国际经济贸易仲裁委员会主任代指定的××首席仲裁员于1999年7月20日组成审理本案的仲裁庭。
1999年10月13日仲裁庭在深圳开庭审理本案，双方当事人均到庭。双方当事人就本案争议进行了陈述、辩论，仲裁庭进行了调查和询问。
1999年11月5日，申请人提交书面材料，对原仲裁请求提出修改，仲裁庭认为其修改提出过迟将影响仲裁程序的正常进行，根据仲裁规则第19条规定，未接受其修改。
经仲裁庭合议，现就本案争议作出本裁决书。
一、案情
申请人与被申请人于1991年9月9日就成立××精密文具厂有限公司(下称合作公司)在中国××市签订了"××精密文具厂有限公司合同"(下称合作合同)和"××精密文具厂有限公司章程"。在履行合作合同过程中，双方当事人发生争议，申请人根据合作合同中的仲裁条款，向深圳分会提出仲裁申请，请求如下：
(一)撤销双方签订的合作合同。
(二)被申请人及其法定代表人A先生将被侵占货款523,187.30元人民币,虚报帐目款914,780元人民币和非法支的取业务费1,111,938.13元人民币，共合计2,549,906.20元人民币返还给合作公司;
(三)被申请人承担本案的仲裁费用和赔偿胜诉金额的10%。
被申请人提出反请求，请求如下：
(一)裁决终止申请人与被申请人于1991年9月9日签订的合作合同。
(二)裁决申请人向被申请人偿付因未按合同约定出资而产生的违约金(亦作为预期利润损失赔偿)港币125.49万元。
(三)裁决申请人向被申请人偿付1996年9月至今应分配而未分配利润损失(以合作公司成立起至1996年8月平均利润计)人民币1,257,411.82元。
(四)裁决申请人向被申请人支付1992年至1996年8月利润及其他收入损失人民币445,211.84元。
(五)裁决将合作公司一切设备(约折人民币50万元)无偿归被申请人。
(六)裁决申请人承担仲裁费、律师费及差旅费用支出。
双方当事人的主要争议如下：
(一)关于双方提供的合作条件问题
申请人诉称：
合作合同规定，合作公司投资总额为400万港元，并以此作为合作公司的注册资本，均由申请人以现金、设备和办公用品投入。这说明合作公司是由申请人独资开办的外资企业，也说明被申请人并无投资额。
根据合作合同的规定，被申请人提供现有厂房1,530平方米和150千瓦配电设施作为合作条件，但被申请人提供的合作条件不属其自有的财产和财产权利。据查，被申请人提供的合作条件系属××市××区××村民委员会(下称X村委会)的财产和财产权利。1991年7月5日，被申请人与双塔村委会签订了一份"关于××巷内工业大楼租赁协议备忘?quot;，由X村委会提供1,530平方米厂房和三相电容70KW设施，租期五年。1991年7月15日由××市××企业办公室(下称Y企业办公室)出具了一份《土地、房屋所有证明》进一步证明了××工业大楼一至二层1,530平方米厂房系X村委会集体积累，属该村村民所拥有。1992年9月7日又由合作公司副总经理B先生和Y企业办公室签订"承包上缴厂房设备占用费协议"规定由X村委会提供厂房边的工人宿舍计两层，建筑面积204平方米，总价值587,022.08元，合作公司每月上缴占用费865.98元和其他费用，承包期到1996年12月31日止。从1992年到1996年8月止。合作公司共支付给X村委会的厂房及工人宿舍租金等共计588,555.08元，从开办到现在仍然由合作公司向X村委会承租并继续支付租金，(据说X村委会将该厂房三、四层抵押给银行)。可见，被申请人及其法定代表人A先生所提供的合作条件是虚假的，是违反《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十九条、第十四条的规定，是属于无效的民事行为。
被申请人及其法定代表人A先生为了弥补其虚假提供的合作条件制造所谓投资613,283.20元的假象。1996年4月26日A先生和B先生协商有关双方"投资"问题时，A先生提出在1992年上半年由其代为支出成本费1,293,848.67元，代交"税金"122,878.83元，提取"业务费"69,884.64元，共计1,486,612.14元，扣除由其代收的产品货款873,328.94元，尚余613,283.20元作为合作公司的投资款额。但经结算后A先生1992年下半年到1994年代收货款777,543.50元，1995年代支出440,730.04元，两项对抵尚欠合作公司336,813.46元。同时根据合作公司聘请的会计师C先生进行审计，在"实收资本明细帐号"中，认定被申请人的所谓投资款613,283.20元，实际上是1994年以其他应收款439,139.00元和1995年补1992年上半年销售成本173,914.67元销售折扣与折让229.53元计174,144.20元两项合计613,283.20元。被申请人在合作公司根本不存在投资613,283.20元的问题，这种所谓投资款，未经董事会开会决定，也未经××省外经委和中华人民共和国工商局的变更审批，是违反合作合同和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十九条的规定的，是无效的民事行为。[page]
合作合同第五条虽然规定："合营公司的组织形式为中外合作经营有限责任公司，在合同规定合作经营期内，双方按前三年外方80%，中方20%;后七年外方60%，中方40%的比例分享盈利，承担风险和亏损，合作期满后，一切设备无偿归中方"。但鉴于被申请人提供虚假的合作条件和投资额，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十二条规定：中外合作者依照合同约定分配经营收益或者产品，承担风险和亏损，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十四条规定："合作各方以其投资或者提供的合作条件为限，对合作公司承担责任"、"合作公司以其全部资产对合作的债务承担责任"。被申请人不能也不可能承担合作公司任何风险，所以被申请人就不能享受上述可能分得的利润和享受"合作期满后，一切设备无偿归中方"的优惠权利。根据《中华人民共和国民法通则》第59条的规定，合作合同这一条款是显失公平的，也属于无效或可撤销条款。
被申请人辩称：
依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第八条规定："中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利"。由此可见，中外合作者不一定非得双方都投资，而可以由一方投资，另一方提供某种合作条件。双方承担风险，分享利润的依据也不是投资比例，而是以合作双方在契约中的约定为准。这就是中外合作经营企业作为契约型合营企业，与属于股权型的中外合资经营企业的质的区别所在，也正是中外合作公司的灵活性所在。依合作合同规定，被申请人无须投入资本金，而只需提供厂房及配电设施作为合作条件。这一规定完全符合《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定精神。申请人以答辩?quot;无投资额"为由而否认合作公司的合作性质，否认被申请人分享利润的权利，若非出于对法律的无知或误解，就是蓄意歪曲法律和事实。
从双方订约时的真实意思及实际履行的情况来看，厂房及涞缟璞妇」苡杀簧昵肴颂峁???献鞴?救杂ο蚱渌?姓遆村委会缴交租金。对这一点申请人自始就十分清楚。体现在以下几点：(一)在合作合同洽商阶段，申请人曾派B先生(系申请人法人代表D先生的父亲，任合作公司董事、副总经理)等多次考察该厂房(当时即将竣工)，并参与X村委会洽商租房条件。(二)在申办合作公司时，X村委会出具了一系列该厂房的产权证明和租赁协议。(三)被申请人系××街道办事处下属X村委会所属之集体企业，X村委会将其所有之厂房、土地及配电设备提供给被申请人，由被申请人用于与申请人开办合作公司，应视为被申请人以自己的财产权利提供合作条件。基于上述关系，X村委会委派村委干部E先生与被申请人法人代表A先生共同作为被申请人方董事参加合作公司董事会。(四)中外合作经营企业中的场地使用权作为合作条件与中外合资企业中场地使用权作价投资是有区别的，后者按作价公式计算，一般反映了场地使用权的真正价值，而前者未经严格计算，未能反映真正价值，因此，应根据具体情况由合作公司向场地所有方交纳场地使用费，在本案中则体现为厂房租金。是本案当事人在订立合同的真实意思。(五)对租金由合作公司支付这一点，申请人一直无任何异议，而且在合作终止协议草稿及其它多项协议中，还明确应由合作公司承担支付租金义务。
更为重要的是，申请人当时选择被申请人作为合作伙伴，是看中了被申请人原有的商业信誉、经营管理经验、市场销路和技术。这种经营信息和技术信息，可以带来巨大经济效益，是一种重要的财产权利。由于契约型合营企业的特点，被申请人拥有的上述经营信息和技术信息未在合同中作为其出资作价列出是很正常的。就连合作公司使用的"把握"牌商标，也是被申请人的注册商标。更何况根据"可行性研究报告"预测，合作后二年半即可回收投资，而实际上的经营业绩更不止于此，对于申请人可谓是一项有利的投资。可见，合同中双方关于利润分配的约定，完全是双方真实意思表示，也是符合公平原则的，根本不存?quot;无效"或"可撤销"的情形。
从合作合同实际履行情况来看，被申请人依约及时提供了厂房及配电设施，X村委会出具有关证明，将××工业大楼一至二层1,530平方米厂房、1,800平方米土地(含厂房占地)及有关配电设施提供给被申请人，用于与申请人开办合作公司，使用期限为十年。
反观申请人，按合同规定，其本应提供现金46万港元及机器设备等354万港元，共计400万港元。但申请人自合作公司成立后，至1992年5月仅投入现金3万港元及设备共计133.6万港元。在出资时间上已逾期，在金额上则尚有266.2万港元未到位。根据合同第四十五条，申请人未按时注资，应支付应缴出资额百分之三的违约金，被申请人有权按合同第四十四条规定终止合同，并由违约方赔偿损失。
申请人在申请书中称被申请人以应收款439,139元及销售成本等174,144.20元，合计613,283.20元作为虚假投资额。但依合作合同被申请人并无提供资本金的义务，只是在申请人严重违约出资不到位的情况下，被申请人为维持合作公司，不得不自掏腰包垫付巨额资金，仅在1992年上半年内就代付支出1,486,612.14元。此金额扣除被申请人在92年内的代收货款873,328.94元，余额为613,283.20元。这笔金额双方已多次确认并应偿还被申请人。
二、关于侵占货款、虚报帐目和非法支取业务费问题
申请人指称：
1.被申请人的法人代表A先生在担任合作公司总经理期间，利用职务之便，违反财务制度，侵占合作公司的资金，并造成大量货款债权的流失，造成合作公司出纳F贪污了十多万元。从1994年到1996年8月止，由A先生已销售的货款，尚有2,080,431元的债权尚未收回，现经查证实其非法侵占三笔货款共计523,187.30元。(1)从1994年8月3日到1995年7月31日止，据合作公司和被申请人送清单核算，共发九批美工刀、工具刀等文具物品计货款642,257元给××市××文具有限公司。A先生从中收回货款198,000元未交给合作公司财务科，私自存入其妻G的01-1204720帐号的活期存折。1996年6月结帐后，A先生才将该存折交原出纳H、会计I入帐保管(但存折有密码不能动用);(2)从1996年1月9日到1996年5月24日共发给××市××文具有限公司四批文具共计货款210,340元，A先生收回该货款后，即存入其01-1215632帐号的活期储蓄存折，至1996年9月11日才将存折复印件交给出纳H、会计I入帐。该两笔货款共计408,304元，至今仍被A先生夫妻非法占用。直到A先生离厂，1996年9月11日出纳H、会计I才将该存折复印件报给董事长。(3)从1994年4月到1994年12月先后发给××省××金兴厅五批文具共计货款114,883.50元，据××金兴厅1997年7月13日的证明，该货款大约在1995年1月份全部结算清楚，货款已汇给A先生，但财务科至今仍未收到货款。除此之外，尚有1,557,247.00元的货款，由于A先生拒不提供拖欠货款的详细情况，至今无法追回和查清，A先生应负有失职行为，应承担民事责任。[page]
A先生利用职务之便，违反财务制度，从1992年-1995年期间，控制全部的货款，并采取虚报帐目，企图冲抵被非法占用合作公司的货款。1996年4月26日-30日结帐时，A先生已倒欠合作公司125万多元货款，为了掩盖欺诈行为，交付原会计I一份"××市××文具用品厂代垫××厂(即合作公司)费用清单"，由A先生自己罗列代购原料费，交通运输、工人工资等生产费用，以及交付9%的税金共计100多万元，这份清单经会计师C先生和原会计I逐项整理核算后，除几十万重复报销外，对"尚未报销部分"重新制作一份"××文具用品厂(即本案被申请人)补报1992年-1994年成本费用明细表"共计914,780.81元，会计师C先生在该表提出：××文具用品厂(即本案被申请人)垫付生产经营费用，为什么到1995年初才提出补报1991年9月到1994年前后三年半垫付生产费用?按财务制度规定，应按月最迟按年度内结算清楚;代垫费用要有凭证，要有经手人、验收人和审核人签署。在整理代垫所列的费用项目中也有重复上述五条的审核意见。会计师C先生在"利润分配计算表"中说明：据会计帐面，于1995年系××文具用品厂(即本案被申请人)补报1992年-1994年成本费用914,780.81元冲减95年度利润额。同时还在"××文具用品厂(即本案被申请人)终止合同清算表"备注："92-94年成本费用冲1995年利润额914,780.81元是尚未解决的问题"。A先生虚报生产费用帐目，占用合作公司资金的行为是违反上述有关法律规定，也是违反合作合同第四十四条的规定。
A先生利用合作公司总经理职权，以合作公司、被申请人××文具用品厂(发票联)的名义销售合作公司生产的产品，非法提取占用业务费。从会计师C先生在1997年12月28日审核后提供的"业务费计提汇总表"(下称总表)(一)、(二)看，从1992年到1996年8月止，合作公司销售货款总金额22,281,279.81元，其中以被申请人名义销售额为14,164,195元，占销售额的63.57%，计提取1,111,938.13元的业务费(已被提取)。在"总表"(一)中说明：据会计介绍业务费计算办法：(1)开发票到货款提8%;(2)外贸现金销售提6%;(3)销售铅笔削，每个销售价0.07元抽1分;(4)每件促销费25元，95年起每件促销30元。"总表"(一)、(二)就是根据此办法计算，A先生共提取业务费1,111,938.13元。同时在"总表"(二)中的审计记录说明"支付××文具用品厂(即本案被申请人)A先生业务费1,111,938.13元，查无文件或董事会记?quot;。根据合作合同第二十一条的规定：董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。而合作公司的一切重大事宜必须通过董事会一致或多数通过方可作出决定，A先生的行为显然违反这一规定，必须承担民事责任的后果。
被申请人辩称：
申请人声称合作公司资金外流达2,080,431元，这是企业经营中的正常风险。企业在经营运作中难免出现呆帐、坏帐，如货物运输途中破损、丢失，商家产品滞销退货，加上大经济环境下三角债严重，所以不可能每笔货款均能如数回收。
至于合作公司出纳林秀英贪污十多万元问题，更是申请人一方的责任。合作公司会计、出纳员均是申请人招聘，其派出的董事B先生(申请人法人代表D先生之父)任副总经理兼财务总监，由于其工作失职给F以可乘之机，F采取涂改与伪造报销单据、模仿公司领导签名等手段大肆贪污钱财，直到被总经理A先生发现后，才移交检察院法办。此事申请人非但不检点己方过失，反而把责任推卸给被申请人。若非总经理A先生及时发现，公司损失更将进一步扩大。
申请人称被申请人代垫费用914,780.81元"仅凭A个人列帐，又无发票等凭证，也不经董事会审批决定"，要合作公司支付，并称"该款已被取走"。这一说法不符合"章程"规定，且具有误导性。在合作公司成立至1996年7月以前，被申请人代垫费用多达数百万。上述914,780.81元只是其中一部分，发生时间在1991年底至1994年期间，每笔费用均有案可查，本应逐年总销(这属于日常经营活动的财务行为，依章程自是无需董事会批准)。但因原出纳F及财务部门原因漏计，至1995年F案发生，合作双方均要求重新理帐，方发现并补报上述漏报金额。另一方面，因1995年被申请人利润分配比例按合同规定由20%提到40%，申请人出于私心，也故意要求财务将补报的914,780.81元集中在95年打入成本，以降低可分配利润。对此种偷梁换柱之行为，被申请人保留异议权利。此外，被申请人历年代垫费用已经于1996年4月经会计再度核实，副总经理B审核签字确认。若被申请人随意取走资金，申请人派出的董事、副总经理兼财务总监B先生又岂能同意?
关于被申请人代收货款问题，因为长期被申请人主要负责合作公司的经营管理，费用由被申请人代支，货款亦由被申请人代收，收支相抵至1995年底尚?36,813.30元。这一作法事实上已得到申请人B先生同意，双方并且也已签字确认上述金额。××市××文具有限公司货款两笔共408,304元系1996年3月合作双方矛盾激化后申请人之代理人J先生(D先生之妹夫)将合作公司印章、财务资料、现金强行取走，在此情况下，被申请人为保障己方合法权益，免遭进一步侵害，只得留置上述货款，并将存折复印件提供给合作公司财会人员，并说明待合作纠纷解决时从我方分红中扣减。然而，申请人自1996年下半年已将合作公司6,239,008.32元总资产(其中银行存款1,312,160.49元，现金276,782.79元)霸为己有，被申请人一方的权益都被剥夺殆尽。
