偷卸为他人运输的财物应如何认定?

　　案情：2004年2月28日，漳州某包装厂主动与犯罪嫌疑人叶某联系，要求其组织一些搬运工，将该厂车间拆下来的镀锌板等金属物件搬运到新厂房。在谈定运价后，叶某觉得有利可图，在搬运过程中私自卖掉一部分金属物件。之后叶某等人将车上剩下的镀锌板、角铁等运到目的地。所得的赃款由叶某等五人平分。

　　2004年2月29日，叶某等五人故伎重演时被包装厂老板发现，叶某在收购店被当场抓获。

　　分歧意见：关于本案中对叶某如何定性，存在以下四种不同意见：

　　第一种意见认为：叶某的行为构成职务侵占罪。叶某受包装厂委托运送金属材料，应视为该企业暂时雇请的人员，而他在运输过程中，利用工作上的便利，采用盗取的手段私卸货物，将财物非法占为已有，属监守自盗的行为，应认定为职务侵占罪。

　　第二种意见认为：叶某的行为构成盗窃罪。叶某以非法占有为目的，采用秘密的手段，在运输过程中，以自认为厂方不易发觉的偷卸方法，将财物暗中占为已有而卖出，符合盗窃罪的特征，应认定为盗窃罪。

　　第三种意见认为：叶某的行为构成诈骗罪。叶某在签订口头运输合同后，即以非法占有为目的，采用隐瞒真相、以少充多的方法，在运送货物过程中，以非法占有的手段骗得了当事人的部分财物，且数额较大，应认定为诈骗罪。

　　第四种意见认为：叶某的行为构成合同诈骗罪。叶某受邀为包装厂运输金属材料，实际上已达成了一种口头合同，并谈定了运价，双方之间即已是平等的民事主体关系。而叶某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物的，其行为符合合同诈骗罪的特征，应认定为合同诈骗罪。

　　评析：

　　笔者同意第五种意见，即即应认定为合同诈骗罪。

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有、数额较大的行为，本罪的主体是特殊主体。叶某为包装厂运送金属物件赚取运费，双方即形成了平等的民事主体关系，而不是领工资的受雇关系，无上下隶属关系，所以也就不存在利用本企业的所谓工作之便，所以不构成职务侵占罪。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。本案中，叶某是在公开的、厂方许可的情况下运走货物的，只是在运输过程中采取隐瞒真相的方式非法占有财物，私自处分自己控制下的他人财物，而没有对处于当事人控制下的财物进行秘密窃取的行为，因而不构成盗窃罪。

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　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案叶某的行为虽然符合上述的诈骗特征，但是，新的刑法典考虑到利用经济合同进行诈骗不仅侵犯了财产所有权，更重要的是它破坏了正常的市场经济秩序，所以将合同诈骗罪从诈骗罪中专门抽出作为一个独立的罪名并置于破坏市场经济秩序罪之中。因此叶某的行为也不构成诈骗罪（旧刑法可认为是诈骗罪）。

　　合同诈骗罪是指在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。从本案的特点来看，包装厂与叶某达成的运输货物意向实际上已是一种口头运输合同关系，双方形成了合同上的平等民事主体的权利和义务，只是在履行运输合同的过程中，叶某隐匿合同货物，将部分金属物件据为己有而卖掉，而后以少充多运往目的地，是一种利用经济合同进行诈骗的行为，其行为符合合同诈骗罪的特征，所以，应认定叶某的行为构成合同诈骗罪。