案情简介
2010年3月3日14时许，陆川籍农民阮某、朱某经密谋后，窜到贵港市港北区大圩镇吴某的养鹅场，阮某谎称自己是贵港市市政府新农村办公室工作人员，要在吴某的养鹅场采购两万只鹅苗分给贫困户养殖，并约吴某于次日9时许在市政府商谈购买鹅苗事宜。次日一早，吴某到市政府大楼前与事先到达的阮某见面后，阮某将假扮新农村办公室副主任的朱某介绍给吴某认识，朱某遂要求在外面找个地方坐下“商谈”，于是三人在市内某饭店包厢内“商谈”签订购买合同事宜，并约定以每只20元的价格购买两万只鹅苗，但每只鹅苗吴某要给朱某3元 的“回扣”，朱某还要求吴某办理中国邮政储蓄银行的存折和银行卡给其，以方便支付回扣，吴某表示同意。而后吴某到贵港市梦之岛对面某邮政储蓄银行开户办理 了存折和银行卡，回到包厢后将之交给朱某看。朱某趁吴某不注意，偷偷用事先准备好的邮政银行卡调换了吴某的邮政银行卡，并谎称“领导”说只要存折不要银行 卡，接着由阮某当场将银行卡销毁，给吴某造成所办理的邮政储蓄卡已被销毁的假象。后二人将存折还给吴某，双方离开饭店。半小时后，朱某打电话给吴某，谎称 “领导”要求吴某将6万元的回扣存入存折给其过目方可签订购买合同。吴某觉得存折还在自己手中保管，便不疑有他即刻将钱存入。3月4日15时许，阮、朱二人得知吴某已将钱存入后，朱某用掉包得来的吴某的储蓄卡在玉林市的一家邮政银行柜台及ATM自动取款机上将账户上的6万元全部取走，由二人共同挥霍一空。
分岐意见：
对于阮某、朱某的行为如何定性存在三种不同意见：
第 一种意见认为，阮某、朱某冒充国家机关工作人员的身份，以政府采购扶贫鹅苗为由与吴某商谈购买，要求吴某给予回扣，骗使吴某信以为真，将所谓的回扣钱存入 卡折合一的银行户头，尔后使用障眼法将卡调换，主观上有非法占有的故意，客观上冒充国家机关工作人员的身份才使对方将钱存入银行，以谋取非法利益，其行为 结果不仅侵犯了国家机关的威信及其正常活动，也侵犯了他人的财产权，因此阮某、朱某的行为符合招摇撞骗罪的行为特征，应定性为招摇撞骗罪。
第二种意见认为，阮某、朱某冒充国家机关工作人员的身份骗取了吴某的财物，数额达6万 元，属数额巨大，其一个行为同时触犯两个罪名，即招摇撞骗罪和诈骗罪，属于想象竞合犯，应当按照从一重罪处断的原则，在骗取财物数额巨大或者有其他严重情 节的情况下，招摇撞骗罪最重的量刑幅度只是三年以上十年以下有期徒刑，而诈骗罪则是五年以上十年以下有期徒刑，显然诈骗罪重于招摇撞骗。因此对阮某、朱某 骗取财物数额巨大的行为应定性为诈骗罪。
第三种意见主认为，阮某、朱某虽然是冒充国家工作人员与吴某谈生意要回扣，但最终获得财物是通过秘密窃取的行为实现。阮某、朱某先诱使吴某将回扣存入银行，将其中的银行卡掉包，掉包就是一个秘密窃取的行为，尔后又以要验收是否将款打入存折，要吴将6万元打入。最后阮某、朱某得知款已打入银行后，用掉包得来的银行卡取出全部款项共同分赃，根据刑法相关规定，用盗窃来的存折到银行取款的行为，依照盗窃罪论处，因此二人的行为构成盗窃罪。
评析：
笔者同意第三种意见，阮某、朱某最终是通过秘密窃取行为来实现自己的目的，应依照盗窃罪论处。理由如下：因为秘密窃取是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：
第 一，秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行带走的，构成犯罪，应以抢劫或抢夺罪 论处。如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃罪论处。如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在 其不知不觉的情况下取走财物的，仍构成秘密窃取。
第二，秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。
本 案中，阮某、朱某虽然在前一阶段有冒充国家机关工作人员的身份向吴某为政府采购扶贫鹅苗并“索”要回扣，骗使吴某信以为真，应二人的要求到金融机构开好户 头，将卡、折交给二人过目，朱某还趁吴某不注意用假卡将其中的银行卡掉包，尔后又当着吴某面将银行卡销毁，等一系列行为都是符合“骗”的行为，但实际上都 是转移了被害人吴某的注意力盗取该银行卡，为下一步秘密窃取他人财物作铺垫。当得知6万元所谓的“回扣”存入吴某的银行户头后，阮某、朱某在吴某不知不觉的情况下，到银行取走吴某的6万元，属于盗取他人信用卡使用的情形，根据刑法第196条 规定，盗窃他人信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定，应以盗窃罪定罪处罚。因此，阮某、朱某冒充国家机关工作人员身份采购商品索要“回扣”要求他 人办理卡、折合存入银行户头为名，趁吴某不注意用假卡掉包其银行卡保留存折，将钱领走的行为符合秘密窃取的特征，应以盗窃罪论处。[page]
