交付存单揽工程 随后挂失取款如何定性

　　案情：某村村委会与某铁路部门签订了一份承包修路的合同，村委会向本村村民实行转包，条件是必须一次性交清承包费4万元，方可接收此工程。村民许某与村委会达成口头协议，愿一次性交清承包费用，承揽下该工程。因许某无现金，只有一张快到期的定期存单（存款额为4万元）。为避免利息损失，许某提出先将存单放在村委会，待存款到期后再提取存款，其中4万元本金归村委会，利息归许某所有。村委会同意，并出具了收到该存单的收据。开始施工后，许某因缺乏资金，遂将该存单申请挂失，然后将该存单中的4万元存款从银行取走。村委会发现后多次向许某催要4万元承包费，许某拒不交付。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，许某的行为应定诈骗罪。

　　第二种意见认为，许某的行为不构成犯罪。许某虽然将存折交到村委会，但作为一种抵押物，它的所有权还不属于村委会。许某以挂失的形式将钱取走，其行为只是违约，村委会应对许提起民事诉讼。

　　第三种意见认为，许某的行为应定侵占罪。

　　（案例提供：沈瑞艳）

　　民法专家评析

　　刘智慧（中国政法大学民商经济法学院副教授、法学博士）：

　　从民事法律关系角度看本案，笔者认为可得出以下结论：

　　1.本案涉及到银行与许某之间的储蓄合同关系、许某与村委会的承包合同关系，许某与村委会达成的以存单抵债的债务清偿关系。

　　2.村委会收到存单后，“存单”这一凭证的所有权即转移。理由是：

　　（1）存单是银行等金融部门给存款人作为存款凭证的单据，是记名的有价证券，具有物权与债权双重特征。物权表现为存单所有人对存单的权利，是对存单占有、使用、收益和处分的权利；债权是存单所有人对存单上文字记载的权利，可依存单上所记载的金钱数额向债务人（银行）行使债权请求权（学界对此有不同意见，也有人认为存单上记载的权利是物权而不是债权）。

　　（2）许某与村委会协议“将存单放在村委会，待存款到期后再提取存款，其中4万元本金归村委会，利息归许某所有。村委会同意，并出具了收到该存单的收据”，这一协议内容形成许某以存单抵偿承包费的债务清偿关系。许某移转存单给村委会的行为的意图显然是处分自己对“存单”这一权利凭证所享有的所有权。

　　3.村委会收到存单后，存单上所记载的权利也随同移转，许某挂失并领取本金的行为属于侵害村委会债权的行为，即侵害了村委会依存单上所记载的金钱数额向债务人（银行）行使债权请求权。理由是：
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　　（1）通过许某与村委会的协议，村委会实际上是取得了可依存单上所记载的金钱数额向银行领取4万元本金的债权请求权。即许某移转存单给村委会的行为本是移转自己对“存单”上所记载的这一债权的请求权。

　　（2）鉴于储蓄存款中对于银行作为债务人的义务的特殊规定，如果银行在许某的挂失和取款中没有过失，则村委会只能要求许某承担侵害债权的责任。

　　刑法专家评析

　　屈学武（中国社会科学院教授、博士生导师）：

　　1.从刑事法律的角度进一步审视本案，会发现其并非单纯的民事经济纠纷。本案许某交付给村委会的存单并不是抵押物。这是因为，许某与村委会达成的“以其行将到期的存折上的4万元本金抵付其理当一次性先期缴纳的4万元承包费”的合约，在性质上属于许某与村委会之间协商的缴付承包费的时间与方式的交易性合同，而非保证合同。不是保证合同，许某交出的存单就不是抵押物，而是许某对自己财产所有权的处分：将该存单内含的物权及其债权有条件的转让给村委会-条件是村委会须待该存单到期后方能去银行兑现，并由许某自己收取利息。

　　有必要强调的是：上述“兑现”条件的设立，并不影响存单所有权人业已由许某转移到了村委会这一法律事实的成立。由此，作为非所有权人的许某不法处分他人所有的财物，数额巨大且符合刑法分则有关禁止性规定，因而不再是简单的民事经济纠纷，而是触犯了刑法。

　　2.本案不宜定性为侵占罪。首先，本案行为人并没有合法地代村委会保管村委会的财物，更谈不上有将其合法保管着的物品“非法占为己有，数额较大且拒不交还”的行为。简单地说，无论是其已经交付给村委会的4万元财产凭证还是4万元本身，都不在许某手中，因而许某无从非法侵占自己合法“保管”着的他人财物。其次，按照现行刑法的规定，侵占罪与诈骗型犯罪的重大区别之一就在于：侵占罪行为人本已合法持有他人财物，因而他无须、也不得实施骗出他人财物的行为，否则该行为就不再是侵占罪而是诈骗型犯罪，本案正是如此。

　　3.本案符合诈骗罪特征。本案行为人许某，不仅具有骗走他人钱款的故意，且有虚构事实和隐瞒事实真相的行为。具体而言，由于该笔存折的债权人已经由许某转移到了村委会，则债权请求人也只能是村委会而非许某。然而许某不但向银行隐瞒了他已不再享有该项债权的事实真相，还进一步地以挂失的方式来虚构事实，并借此提前向银行主张债权，使银行在不知情的情况下，仿佛自愿地交出了该银行代村委会保管的4万元现金。
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　　由此可见，许某诈骗的对象是双重的：其一是针对村委会，表现为对村委会封锁了他前往银行挂失提现的消息，从而隐瞒了事实真相，否则村委会只需向银行出示其债权转移的凭证-存单收据，许某就不可能通过挂失手段骗出该笔现金；其二是诈骗了代债权人（村委会）保管该笔资金的银行。