[问题提示]
李某借招商引资之名，收取了多方兴建同一栋大楼的工程押金、定金。许多人认为他为完成单位的开发项目，应属引资行为，也有人认为构成犯罪。谁是谁非呢？
[基本案情]
因局里想兴建培训中心大楼，苦于单位资金短缺，局长李某为完成该开发项目，也为了给单位捞外快，遂决定借用借招商引资的名义。于是从2005年8月至 2006年1月，在该工程项目没有办理立项的情况下，明知局里无实际履行合同的能力，李某故意隐瞒已同他人签订了同一合同标的合同的事实，先后重复用局里的名义同刘某等9人签订了兴建培训中心大楼的合同，共收取工程押金、定金等计人民币280万元。期间，以后收取的工程押金退还前收取工程押金的方式退回押金120万元，尚有160万元押金未退还且被挥霍一空，其中有1 10万元已经用于单位的公务费、办公费等。
[分歧意见]
就李某的行为定性，有两种意见。
第一种意见认为，李某从各投资商处取得资金，是为了通过招商引资完成单位的开发项目，属正常的引资行为。至于工程押金、定金被挪作他用，则为违反合同，属一般的民事合同纠纷，各投资商通过协商或诉讼可以获得救济，单位也没有就此赖帐，加之李某个人并没有受益，故其应宣告李某无罪。
第二种意见则认为李某构成合同诈骗罪。
[评 析]
笔者同意第二种意见。理由是：
1、民事欺诈行为不同于合同诈骗罪。
根据刑法第二百二十四条之规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。它与一般的合同纠纷有许多的相似之处：一是两者都产生于民事交往中，并且都以合同的形式出现；二是在履行合同的过程中，对合同所规定的义务都不履行或不完全履行；三是合同诈骗在客观上表现为虚构事实或者隐瞒事实真相，合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为；四是两者都是非法占有特定物。
如何区别合同诈骗罪和民事欺诈呢？主要应把握如下几点：（1）主观目的不同。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。（2）客观方面不同。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整；合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为。（3）履行合同的实际行为不同。合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物；而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。（4）对所获财物的处理方式不同。合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。（5）产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。
2、有无非法占有目的是区别合同诈骗罪和民事欺诈的关键。
通过以上的分析、比较，可以得出，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上有无非法占有的目的才是区别合同诈骗罪与民事欺诈的关键所在。怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢？参照最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合司法实践，一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：（1）根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同；合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。（2）在采取欺骗手段签约的起初只是为了解决一时资金困难，以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还。（3）合同签订后，经支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货款后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。（4）通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的。（5）未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或保证金加以使用、处分，进行违法犯罪活动的。（6）收到对方货款、预付款、定金或保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或者其他风险投资的。（7）因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的。（8）为应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与他人签订合同筹措资金，以后骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或保证金归还前次货款的。[page]
3、李某的行为与合同诈骗罪的构成要件吻合。
与上述分析相对应，可以发现李某具备了合同诈骗罪的构成要件：一是该工程项目没有办理立项手续，且明知局里无实际履行合同的能力；二是隐瞒已与他人签订了同一合同标的合同的事实，以单位名义重复与多个被害人签订合同；三是收到对方押金、定金后，未按合同约定履行合同；四是尽管当初是想兴建培训中心大楼，尽管采用“拆东墙补西墙”的方法归了部分以前的款项，但事后将取得的巨额押金、定金用于大肆挥霍，则表明已经将当初的想法抛到了脑后，且造成案发时无力偿还。综上，不难看出，李某在签订、履行合同过程中，其主观上非法占有对方财物的目的是非常明确的，其作为单位的法定代表人、直接负责的主管人员，对此应担刑责。
