一、旅游合同行纠纷的法律适用
旅游服务涉及面广，对象复杂，是一种无样品、无试用方法。无库存的无形商品，因此旅游服务缺乏具体的衡量标准，加之旅程中的不确定因素太多，从而使现实的旅游服务与游客所期待的旅游服务相去甚远，极易引起旅游合同的履行纠纷。
（一）国旅游服务没有达到约定的品质（质量标准）而引发的合同纠纷的法律适用
我国《合同法》第262条规定了承揽人的瑕疵担保责任。旅游合同的承揽性质决定了旅行社对其提供的旅游服务亦应承担瑕疵担保责任，即其向游客提供的旅游服务应达到约定的品质。“约定的品质”在解释上包括明示约定或默示约定，如无明示约定，应依默示约定（如《旅行社国内旅游服务质量要求》、《旅行社出境旅游服务质量要求》、《导游服务质量》等行业标准），如不能依默示定其品质，则依交易习惯而定，至少须担保中等品质。这种瑕疵担保责任，在性质上较近似于物的瑕疵担保，而非权利的瑕疵担保。我国《合同法》第262条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”此条如何适用于旅游合同？
1．游客对于旅游服务的瑕疵，有请求旅行社予以改善的权利。此权利与上述条文规定的定作人的修理请求权相当，不同之处在于定作人行使修理请求权应给予承揽人合理期限，而游客的瑕疵改善请求权因旅程和行期的限制，可径直行使，不必为旅行社留有相当期限。此外，承揽人在合理期限内不作修理时，定作人可自行修理，必要的修理费用由承揽人承担，而游客对旅游服务的瑕疵并无自行改善的能力。
2．对于旅行社不为改善或不能改善的旅游服务瑕疵，游客有请求减少旅游费用的权利。此权利与上述条文规定的定作人的减少报酬请求权相当。
3．旅行社不为改善或不能改善的旅游服务瑕疵，致使旅游合同的预期目的不能达成时，游客如不想继续参加旅游的，除有权减少旅游费用之外，还可以解除旅游合同。这一点是《合同法》第94条的应有内涵。值得注意的是，“致使旅游合同的预期目的不能达成”的瑕疵应当是旅行社不为改善或不能改善的重要瑕疵，例如埃及之旅因交通延误致使无法参观金字塔等。为了保护游客的权益，于上述解除合同的情形，旅行社应将游客送回原出发地，由此所产生的费用应当由旅行社承担。
4．游客对于旅游服务的瑕疵，除可以行使上述三种权利之外，还可以请求损害赔偿。此权利与上述条文规定的定作人的损害赔偿请求权相当。值得注意的是，这里的损害赔偿的范围有合同利益损害赔偿的倾向，并不以解除旅游合同为条件。
（二）旅行社未按约定的旅程履行提供旅游服务义务的赔偿责任的法律适用
实践中，旅行社擅自改变旅程或遗漏景点而引发的合同纠纷是目前旅游合同纠纷中的主要类型。按合同约定提供旅游服务是旅游合同中旅行社的主给付义务，如因可归责于旅行社的事由，致使旅游未依约定的旅程进行，在性质上属于债务不履行，旅行社应负损害赔偿责任。这里的“损害赔偿责任”应理解为合同履行利益的损失的赔偿。根据《旅行社质量保证金赔偿试行标准》的规定，导游擅自改变活动日程、减少或变更参观项目，旅行社应退还景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金。据此，旅行社改变旅程和遗漏景点，旅行社承担赔偿责任的范围只是旅行社未支出的景点门票、导游服务费以及在此基础上计算的同额违约金，而不是与游客所受的损失即未得到合同约定的服务所相当比例的旅游费用。这实际上将旅行社违约过错的成本由游客来全部或部分承担，有违合同的公平和等价有偿原则。此外，如果景点没有门票，那游客的损失就更失去了计算的根据。应当注意的是，因不可归责于旅行社的事由致使旅程改变时，旅行社不负损害赔偿责任。例如旅行团中某位游客，因迟到而未赶上飞机，导致其旅程发生变更，就不属于“可归责于旅行社的事由”，旅行社对此无赔偿责任可言。
值得注意的是，德国《民法典》第651条第2款和我国台湾地区《民法典》第514条之八规定，因可归责于旅行社的事由，致使旅游未依约定的旅程进行的，游客就其时间的浪费，可请求金钱赔偿，但其每日赔偿金额，不得超过旅行社所收旅游费用总额每日的平均数额。时间浪费的损害赔偿是财产性的损害赔偿还是精神损害赔偿？在我国是否有制定法上的依据？通说认为：“因侵权行为或债务不履行而受到时间光阴上之浪费，系属非财产上损害。时间的利用与个人的人格不可分离，不能加以商业化。时间就是生命，无可替代，不能用金钱购买之。时间是人格专属，是一种非财产性之法益。”我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释对违约所导致的精神损害是否应予赔偿均未作明文规定。如果旅行社违反旅游合同的同时构成侵权时，游客可以依照《合同法》第122条的规定，选择行使侵权损害赔偿请求权，通过有关规定来寻求精神损害的金钱赔偿，但在未发生侵权责任和违约责任竟会时，游客遭受的精神损害是否可以得到赔偿？我国学界通说采否定态度，但司法实践不乏创造性的个案，例外地在合同诉讼中承认精神损害赔偿，如肖青等诉国营旭光彩色扩印服务都丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案，承认承揽合同履行中承揽人丢失定作人提供的材料所致精神损害的赔偿；马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美美容损害赔偿纠纷案，承认美容服务合同中因服务提供人的过错毁坏容貌所致精神损害的赔偿；刘音诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案，承认培训合同中培训人的过错所致精神损害的赔偿；冯林、段茜诉招商旅总公司旅游合同纠纷中确立了游客的精神损害赔偿请求权。这类案件在提供服务类合同纠纷案件中多有出现。
笔者认为，正象我国确立侵权所致的精神损害赔偿是通过解释《民法通则》第120条所规定的“损失”一样，对违约所致的精神损害赔偿也可以通过解释《民法通则》第111条和《合同法》第113条来达成。我国《民法通则》第11条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这两条规定的“损失”非限于物质损失，可解释为包括精神损害。不过，对于违约所致的精神损害赔偿应采取严格限制的态度，一般仅局限于提供旅游服务、其他游乐休闲服务、心理安慰、医疗服务、饮食服务等具有特殊目的的合同，以及其他由于违约造成肉体伤害所致严重精神痛苦的案件。有的学者提出采取可预见性规则，即当违约方在订立合同时预见到或应当预见到其违约将导致对方的严重精神损害时，其就应赔偿对方的精神损害。本文赞同这一观点。在旅游合同中，上述台湾地区赔偿标准的规定可资借鉴。[page]
（三）旅行社的履行辅助人违约提供旅游服务纠纷的法律适用
旅游合同中旅行社的主要义务是提供合同约定的全部旅游服务，而游客的主要义务是支付旅游费用（包括交通、住宿、餐饮、导游等必要费用以及税款、旅行社的报酬和合理利润等在内的总价金）。旅游服务项目的多样性，决定了旅行社必须仰赖于履行辅助人的履行行为才能完成旅游服务。例如旅游服务中的交通、食宿，多由旅行社委由其他服务业经营者提供，除非游客已与交通、食宿经营者直接成立合同，此时交通、食宿等服务业经营者均为旅行社的履行辅助人，游客与之并不直接签订合同。该履行辅助人违反旅游合同的约定侵害游客权益时，游客应依《合同法》第121条的规定，向旅行社主张损害赔偿。
（四）旅行社安排游客在特定场所购物的相关纠纷的法律适用
安排购物往往是旅游服务的内容之一。在解释上，游客购物时与特定出卖人形成买卖合同关系，游客是否购物，购何物，均由其自主决定，与旅行社关系不大。因所购物品有瑕疵而引发的纠纷，在游客与出卖人之间通过各种途径解决。但如果游客购物的场所是旅行社安排的，因旅行社对于旅游地语言、法律及习惯等均比游客更为熟悉，对于上述纠纷的处理，旅行社应有协助的义务。这种义务属于旅行社的附随义务，如有违反，应负债务不履行的责任。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》规定，导游擅自安排旅游者到非旅游部门指定商店购物，所购商品系假冒伪劣商品，旅行社应赔偿旅游者的全部损失；导游私自兜售商品，旅行社应全额退还旅游者购物价款。此规定可资参照。
二、旅游合同变更和转让纠纷的法律适用
旅游合同成立、生效之后，各种不确定因素的出现，会导成旅游合同履行中的障碍，变更、转让合同在旅游实践中并不鲜见，由此引发的纠纷也不在少数。
（一）游客在旅游开始前变更合同主体引发的纠纷的法律适用
游客在旅游开始前变更合同主体，由第三人参加旅游，在性质上属于合同的转让，应适用我国《合同法》总则关于合同转让的规定。游客在合同成立后旅游开始前因故不能参加旅游，旅行社非有正当理由，例如所变更的第三人已因欠税或通缉而被限制出境、或因身患某种疾病而不适于该次旅行等情形，不得拒绝。旅游合同中明确约定游客不得变更为第三人时，从其约定。
值得注意的是，为衡平当事人间的利益，游客变更合同主体，由第三人参加旅游时，如因此而增加费用，应由游客或第三人负担，例如重新办理签证、变更机票上的姓名等均会导致费用的增加；如因此而减少费用，游客不得请求退还，以确保旅行社依原合同所取得的利益，例如成年游客变更为未成年游客将导致机票、门票等费用的降低。
（二）旅行社变更旅程的法律适用
为保护游客的利益，旅行社不得任意变更旅程，但出现不得已的事由时，应允许其变更。所谓“不得已的事由”，是指合同成立后发生的不可归责于旅行社但导致原合同内容发生履行困难的事由，例如预定旅程中某个国家爆发口蹄疫，如不变更，旅游合同将难以进行，甚至会殃及游客生命、财产安全等。根据我国《合同法》第77条关于变更合同须双方达成合意的规定，旅行社变更旅程应当取得游客的同意，如游客不同意，可以旅行社变更旅程致其不能实现旅游目的为由主张解除旅游合同。解除合同后，游客可请求旅行社垫付费用将其送回原出发地，到达后，由游客连同利息一并偿还。
旅行社经游客同意变更旅程时，因此所减少的费用应当退还游客；因此所增加的费用，不得向游客收取。
（三）旅行社擅自转让旅游合同的法律适用
实践中，旅行社将已签订的旅游合同转卖给其他旅行社出团并从中渔利的现象十分普遍，其直接结果是受让旅行社得到的旅游费用剧减，旅游服务质量降低。游客与旅行社签订旅游合同，除了考虑行期、服务内容、团费等之外，大多涉及到对旅行社商业信誉、职业技能、提供旅游服务品质的确认，因此，旅行社不能擅自转让旅游合同。根据我国《合同法》第89条的规定，旅行社转让旅游合同（属合同权利义务的概括转移）应经游客的同意。我国《旅行社管理条例实施细则》第54条也规定，旅行社因不能成团，将已签约的游客转让给其他旅行社出团的，须征得旅游者的书面同意。如未经游客同意擅自转让旅游合同，新旅行社不履行或不适当履行其合同义务的，游客有权向原旅行社主张权利。
三、旅游合同解除纠纷的法律适用
旅游服务本身是一种要经过相当时间来享受的服务，其间容易发生各种不可预料的事由，这些情况将直接导致合同的解除。值得注意的是，与德国《民法典》和我国台湾地区《民法典》将合同的终止与解除相并列，终止是使继续性合同的效力向将来消灭，解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭不同，我国《合同法》将合同的终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则具有溯及既往地消灭合同关系的效力。
（一）关于旅游合同的解除权的法律适用
我国《合同法》第6章中关于合同解除权的规定同样适用于旅游合同。
1．二旅游合同当事人如在合同中约定了解除合同的条件，该条件成就时，相应的解除权人可以解除合同。该解除权的行使应在约定的期限或经催告后的合理期限内行使，否则，该权利消灭。
2．旅游合同履行中出现我国《合同法》第94条规定的法定解除权的情形之一的，当事人可以解除旅游合同。例如旅游的完成需要游客的协助，旅行社需要游客提供有关证件才能办理出国手续。若游客不履行协助义务，对于旅行社提供旅游服务而言则构成受领迟延，应适用《合同法》第94条的规定，旅行社可以解除合同。
基于旅游合同的承揽性质，亦可准用《合同法》第259条第2款关于定作人不履行协助义务，经承揽人催告在合理期限内仍未履行，承揽人可以解除合同的规定。
如前所述，旅游服务的基本义务--安排行程等与承揽合同最相类似，比照我国《合同法》分则承揽合同章第268条的规定，游客可以随时解除旅游合同，而旅行社则不享有此种权利。如在旅游开始前，游客因故不能参加旅游，也不能变更由第三人代替旅游时，即可解除旅游合同。
（二）关于旅游合同解除后果的法律适用[page]
我国《合同法》总则第97条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，同样适用于旅游合同，但如何适用，不无疑问。
1．游客在旅游未完成前解除合同的，应赔偿旅行社因合同解除所受的损失。这里的损失不能解释为原可获得而因解除未获得的报酬损失（属履行利益损失），而应当解释为“不于此时解除，旅行社即可不受该项损害”，在性质上属于信赖利益损失。应当注意的是，我国台湾地区《民法典》规定，游客于此时解除旅游合同，为了免其身处异地陷于困境，允许其请求旅行社垫付费用将其送回原出发地，但游客到达后，应附加利息一并偿还。此点可资借鉴。
2．旅行社在旅游开始前因游客不履行协助义务而解除合同所造成的损害，应由游客承担。旅行社在旅游开始前因不得已的事由致其难以履行提供旅游服务义务的，旅行社可以解除合同，合同解除后，只依法发生恢复原状请求权。旅行社在旅游开始后因缔约时所未能预见的不可抗力事由致使合同不能继续履行的，可以解除合同，双方就各自的给付享有不当得利请求权和损害赔偿请求权。
【作者介绍】北京师范大学
注释与参考文献
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