[案情]
被告马某经武冈市稠树塘镇人民政府审核同意在原宅基地基础上拆旧翻新建房。马某委托被告林某（其大女婿）负责建房，受害人周某因与被告林某在湖南省绥宁县承包建筑工程期间相识，就来做点工，工资是每天60元。所建房的三楼封顶后，马某考虑到建房进度慢，开支大，就委托林某与周某口头协商，以16 800元的价格把砌轿顶（砌杂物间和楼梯间）、房子内外墙粉刷、地面找平等工作承包给周某。2009年11月24日早上，周某从三楼杂物间的墙上跳到楼梯间的墙上拉线，由于踏板断裂，周某从三楼摔下滚至一楼，当即头部流血，口吐泡沫，被告林某当天送周某至武冈市人民医院抢救。其伤诊断为：重型颅脑挫伤，右肺挫伤并血胸，左股骨上段骨折等。周某先后在武冈市人民医院、中国人民解放军第一六三医院、绥宁县人民医院进行治疗。2010年3月12日，周某的妻子陶某委托邵旭市莳竹司法鉴定所对周某的伤情进行伤残鉴定，该所于同日作出邵莳司鉴所[2010]临鉴字第089号伤残鉴定意见书：被鉴定人周某由于颅脑损伤造成昏迷，四肢瘫。此损伤评定为一级残。并建议壹人长期护理。2010年3月15日，周某因伤势过重死亡。2010年5月5日，周某的父亲、母亲、妻子、儿子向法院提起诉讼，要求被告林某、马某赔偿五原告医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、交通费、法医鉴定费、死亡补偿金、丧葬费、扶养费等共计249 753.25元。
[分歧]
本案争执的焦点是：林某是不是本案的适格被告，对原告的损失是否要承担责任？周某与被告马某是承揽还是雇佣关系？如果认定为承揽关系，马某是否要承担责任？
第一种观点认为，涉案房屋被告林某出了钱，在建房过程中林某负责抓质量，搞管理，房子建好后，林某也会在房子内居住，是实际的房主之一，因此林某应当承担连带赔偿责任。受害人周某自始至终在做点工、工资是每天60元，因此本案应认定为雇佣关系。
第二种观点认为，被告马某在原有宅基地基础上拆旧翻新建房，全权委托大女婿即本案的被告林某负责建房的管理及建房质量，因此林某并不是涉案房屋的房主。被告马某于2009年11月12日以前雇请受害人周某从事建房的泥工工作，并约定日工资为60元，这是典型的以直接提供劳务为目的雇佣合同关系。2009年11月12日以后，马某考虑到建房的进度慢、开支大，就委托林某以16 800元的价格把砌轿顶、房子内外墙粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包给周某，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动，因此，受害人周某与被告马某于2009年11月12日商定的建房合同应认定为承揽合同关系。本案在审理过程中被告林某、马某未能提供周某系建筑业企业职工的证明或周某具有建筑业执业资质及安全生产条件方面的证明，具有选任上的过失，依法应当承担相应的赔偿责任。
[评析]
笔者同意第二种意见。理由如下：
本案在审理中被告提供了武冈市私人建房用地呈批表、武土批字（2010）第010号建设用地审批表以及众多的证人证言，证实了涉案房屋系被告马某于1995年修建，2009年6月由户主马某申请，2010年5月经武冈市稠树塘镇人民政府审核同意在原宅基地基础上拆旧翻新的在建私房。2009年被告马某在原有宅基地基础上拆旧翻新建房，全权委托大女婿即本案的被告林某负责建房的管理及建房质量，因此林某并不是涉案房屋的房主，也就不能成为本案的适格被告。因此，第一种观点认为林某在建房时出了钱，在建房过程中负责抓质量与管理，是本案的实际房主之一，应当与被告马某连带赔偿原告经济损失的观点，证据不足，理由是不充分的。
《中华人民共和国合同法》第251第规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的生产经营活动或者其他劳动活动。本案中，被告马某于2009年11月12日以前雇请受害人周某从事建房的泥工工作，并约定日工资为60元，这是典型的以直接提供劳务为目的雇佣合同关系。2009年11月12日以后，马某考虑到建房的进度慢、开支大，就委托林某以16 800元的价格把砌轿顶、房子内外墙粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式承包给周某，双方口头协商一致并实际履行，这是以交付工作成果为目的的承揽合同关系，而不是单纯的以直接提供劳务为目的生产经营活动，因此，受害人周某与被告马某于2009年11月12日商定的建房合同应认定为承揽合同关系。因此，第一种观点认为受害人周某与被告马某自始至终为雇佣关系的观点，证据不足，理由不充分。
根据《中华人民共和国建筑法》第十四条：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；第八十四条第三项：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（按建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见解释为“农民自建两层以下房屋）的建筑活动不适用本法；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的规定，本案被告马某把砌轿顶、房子内外墙粉刷、地面找平等工作以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的周某承揽，且在施工过程中是由于被告马某提供的踏板断裂造成周某从三楼摔下受伤，被告马某具有选任上的过失，依法应当对五原告的经济损失承担相应的赔偿责任，被告认为马某与周某之间系承揽关系，马某没有过错，不应承担责任的观点，与法律的规定不符，理由不充分，其观点不应得到支持。
戴宏军 曾庆湘
