上诉人丛莉娜因商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市东山区人民法院(2002)东法房初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，丛莉娜与广州广怡中心大厦有限公司(以下简称广怡公司)订立的《广怡大厦认购书》合法有效，丛莉娜不能依约交纳首期房款等，应承担违约责任，广怡公司要求没收定金合理。鉴于双方同意解除上述认购合同，应予以准许。丛莉娜应按原状将居住房屋交还广怡公司，并应根据公平原则等向广怡公司交纳居住期间的房屋使用金。至于丛莉娜反诉广怡公司赔偿装修费的问题，因其装修既未申请报批，也未能提交有效装修凭据，故其诉请不予支持。综上所述，原审法院于2002年8月20日判决如下：一、原、被告于2002年1月18日签订的《广怡大厦认购书》自本判决发生法律效力之日起予以解除。二、被告应自本判决发生法律效力之日起3日内自行搬迁，将本市华乐路36号广怡中心大厦西楼2401房腾空，按原状交还原告，不得损坏房屋结构，同时参照房管部门评定的私房住宅成本租金向原告交纳自2002年1月19日起至搬迁交还房屋给原告之日止的房屋使用金。三、被告已预付给原告的购房定金20000元不予退还，归原告所有。四、驳回被告的反诉请求。案件受理费2407元、反诉费1834元，两项合计4241元，由原告负担610元，被告负担3631元。
判后，丛莉娜不服，上诉认为，因广怡公司单方要求调高购房款及家私装修费，导致本人不能交纳首期房款及办理相关购房手续，鉴于广怡公司违约，依据我国担保法、合同法相关规定，请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判广怡公司双倍返还丛莉娜交纳的定金，合计4万元，另外，赔偿房屋装修损失5600元，本案诉讼费用全部由广怡公司负担。
广怡公司答辩称上诉人上诉意见不成立。
经审理查明，2002年1月18日，丛莉娜与广怡公司签订《广怡大厦认购书》，其中订明：丛莉娜向广怡公司认购广州市东华东路广怡大厦西塔24楼01单位，建筑面积94.1297平方米(含已摊公用面积)，原价人民币1044181元，折扣7折，认购价730927元，另加装修、家私费合计88800元;定金20000元于签署本认购书时付清，首期楼款200927元于2002年1月28日前付清(已扣除定金)，余款510000元于广怡公司发出收楼通知书后7日内付清或按揭支付;丛莉娜须于签订认购书之日起7日内携带首期楼款等到广怡公司指定地点签署正式预售契约;等等。上述合同签订之次日，丛莉娜入住上址房屋，并于2002年1月23日前向广怡公司支付了定金20000元。
关于丛莉娜是否依约履行2002年1月28日前交纳首期房款义务的情况，一审庭审中，法官曾就此询问丛莉娜委托代理人(丛莉娜本人未参加一审庭审)，该代理人表示丛莉娜曾于2002年1月26日前往广怡公司交纳首期房款，可该司擅自调高房价，要求按原价的7.5折支付房款，否则拒收楼款，但丛莉娜坚持按原订认购书履行，最后，丛莉娜因对方拒收而未能交纳首期房款。根据该代理人的上述回答，一审法官当庭询问上述代理人能否就此提交相应证据，该代理人要求庭后补交。一审庭审结束后，丛莉娜就上述问题向一审法院提交了一张其本人的中国银行存折，该存折记载2002年1月24日存入28000元，余额281231.78元，一直至2002年3月21日，余额为283436.03元。二审庭询中，丛莉娜本人亲自提交上述证据，表示因出差其未能参加一审庭审及当庭举证，并坚持因广怡公司拒收楼款导致其无法交纳首期房款的主张。广怡公司认为上述证据非"新证据"，在主审法官对该司充分释明相关证据规则后，广怡公司对该证据的真实性、合法性仍不发表意见，并表示该证据与本案无关。
2002年2月5日，广怡公司致函丛莉娜，指出同时购买广怡大厦西塔2401、2408两单元，2401房价折扣7折、家私及装修折扣6折，2408房价折扣7.5折、家私及装修折扣8折，单独购买2401一单元房价折扣7.5折，家私及装修折扣7折，要求丛莉娜在签订原认购书之日起计一个月内履行应尽义务。2002年3月27日，广怡公司再次致函丛莉娜，指出丛莉娜至今未履行应尽义务，其司相关优惠已取消，丛莉娜购买上述西塔2401房不能再按原认购书约定折扣执行，上述单元现时折扣为标准房价的7.5折、装修7折，要求丛莉娜尽快办理相关购房手续，否则，将按照每月5000元人民币的标准收取月租。3月29日，丛莉娜复函广怡公司，表示双方原订认购书合法有效，其本人已多次恳请公司继续按原订认购书履行，但公司执意违约加价，现本人无法接受公司单方提高房价的行为，决定放弃购买上述2401房，另外，不同意按每月5000元的标准交纳房租，要求公司退回2万元定金，其即在两周内迁出该2401房。2002年4月5日，广怡公司第三次致函丛莉娜，指出当初因丛莉娜同意同时认购广怡大厦两套单元，公司才给予购房7折优惠，但之后丛莉娜仅购房一套及不在规定权限内交纳房款，现公司据此要求丛莉娜尽快迁出原址2401房，并按照每月5000元的标准计付租金。同年4月10日，广怡公司第四次致函丛莉娜，要求其于4月13日前迁出2401房。同月12日，丛莉娜第二次回函广怡公司，认为公司要求其4月13日前迁出不合情理，并重申了其3月29日信函的观点。之后，丛莉娜继续居住原址2401房至今。
2002年7月12日，广怡公司诉至法院，请求丛莉娜搬迁退房等，丛莉娜反诉广怡公司赔偿装修损失等。
本院认为，丛莉娜与广怡公司签订的《广怡大厦认购书》合法有效，对双方当事人均具有约束力。该预约合同约定，上述2401房售价7折，预购人应于2002年1月28日前交纳首期房款200927元。丛本案表面事态发展看来，预购人丛莉娜确实至今未能交纳首期房款。但是，鉴于丛莉娜于本案一、二审期间反复提交了一份其积极依约履行交纳首期房款义务的证据材料，本院认为，丛莉娜未能依期交纳首期房款另有隐情。
对于上述丛莉娜提交的证据材料存折，广怡公司反驳认为其不属于新证据范畴。关于该问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款"因客观原因未能在期限内举证，但不审理该证据可能导致裁判明显不公，该证据可视为新证据"的规定，以及结合对2002年2月、3月、4月期间双方信函未来情况的考察，本院认为，上述存折属于新证据范畴，丛莉娜据此主张其曾经于2002年1月26日要求履行交纳首期房款义务等，本院予以采信。
由此，并结合广怡公司在2002年4月5日信函中关于"当初因丛莉娜同意同时认购广怡大厦两套单元，公司才给予购房7折优惠"的陈述，本院认为，至2002年1月28日，广怡公司已不同意丛莉娜按2401房标准售价的7折交纳房款，最终因双方对上述2401房售价不能达成一致意见导致丛莉娜未能依期交纳房款。鉴于双方原订认购书明确约定该2401房7折出售，故丛莉娜坚持7折售价并无违反上述预约合同约定。原审法院以违约为由，判决广怡公司没收定金不当，本院对此予以纠正。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条"商品房认购协议中定金的处理"的规定，因不可归责于预购人丛莉娜的事由，双方至今未能继续上述2401房交易，出卖人广怡公司应当将定金返还给丛莉娜。[page]
另外，丛莉娜未能及时迁出上述2401房并非其本人故意使然，丛莉娜上诉不同意按房管部门评定的私房住宅成本租金标准交纳房屋使用金，存在一定合理性。根据公平原则，丛莉娜居住上址房屋期间的房屋使用金宜参照房管部门评定的私房住宅租金标准交纳，原审判决交纳标准较高，本院对此也予以改正。
至于丛莉娜请求赔偿装修损失问题，鉴于丛莉娜不能就此提交有效证据，原审判决驳回丛莉娜该项诉请正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条和第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、维持广州市东山区人民法院(2002)东房初688号民事判决的第一项;
二、撤销广州市东山区人民法院(2002)东房初688号民事判决的第三项;
三、变更广州市东山区人民法院(2002)东房初688号民事判决的第二项为：丛莉娜于本判决书送达之日起3日内迁出广州市华乐路36号广怡大厦西楼2401房，并将该址房屋腾空(不得损坏房屋结构)按原状退还给广怡公司，此外，迁出时一并将房屋使用金(参照广州市房管部门评定的私房住宅租金标准自2002年1月19日计至搬迁之日止)清付给广怡公司;
四、变更广州市东山区人民法院(2002)东房初688号民事判决的第四项为驳回丛莉娜的其他反诉请求;
五、广怡公司应于本判决书送达之日起3日内返还丛莉娜购房定金2万元。
本案一审受理费2407元及反诉费1834元，合计4241元，其中由广怡公司负担2120元，丛莉娜负担2121元。二审受理费4241元，其中由广怡公司负担2121元，丛莉娜负担2120元。(丛莉娜已预交本院的受理费不予退回，广怡公司应交二审受理费于本判决书送达之日起3日内迳付给广怡公司。)
