上诉人彭加生因与被上诉人长沙楚天科技有限公司(以下简称楚天科技)、原审第三人孔正求劳动合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(以下简称原审法院)(2008)宁民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：楚天科技系经营医药包装机械、食品包装机械和其他通用机械的研究、开发、制造销售、自营和代理各类商品技术的进出口(国家限定经营和禁止进出口的商品和技术除外)的有限责任公司。2002年7月，彭加生入职楚天科技，在楚天科技技术研发中心一直从事技术研发及设计工作，先后担任技术员、助理设计师、设计师、主设计师，且是楚天科技多项专利的职务发明创造的发明人、设计人。2007年11月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2007年11月1日起至2009年10月31日止。2007年11月30日，双方又签订《商业秘密保护与竞业限制协议书》，协议第九条竞业限制约定：1、乙方(彭加生)在甲方(楚天科技)任职期间及离职后2年内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自生产、经营甲方同类产品或者从事和甲方存有竞争关系的业务活动，也不得在生产、经营甲方同类产品或者与甲方存在竞争关系的其他企业、单位与机构内担任任何职务，或者为其提供任何服务。2、甲乙双方确认：在乙方离职后2年内，由甲方逐月按照2500元/月的标准给予乙方经济补偿，如该经济补偿低于当地最低工资标准，则由甲方补足。3、若乙方违反本条约定，应承担违约金，该违约金数额为乙方离职前一年度在甲方获得的总收入的10倍。若乙方离职前在甲方工作时间不足一年的按月平均总收入的120倍计算违约金。前述违约金不足以弥补甲方所受损失的，甲方有权依法追诉乙方的赔偿责任，触犯刑律的，依法追究刑事责任。2008年3月15日，彭加生以身体不好，请求辞职。2008年3月26日，彭加生的辞职申请获得楚天科技准许并签署解除劳动合同证明书。彭加生离职后，楚天科技按合同约定逐月向彭加生支付了经济补偿金。2008年5月，湖南千山制药机械股份有限公司(以下简称千山公司)向开开援生制药股份有限公司(以下简称开开公司)提供一组新型安瓿洗烘灌封联动机。2008年7月初，千山公司的工作人员前往开开公司安装调试。2008年7月中旬，彭加生作为千山公司的调试员连续5—6天与千山公司及其雇请的技术人员一起调试该设备。2008年7月24日该设备第一天试产。
另查明：千山公司位于长沙经济技术开发区盼盼路9号，其经营范围：制造、销售制药机械、包装机械及备品备件、包装材料;销售电器及法律法规和政策允许的金属材料;提供制药机械维修、技术咨询服务;自营和代理各类商品技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。
又查明：彭加生2007年一年度在楚天科技获得的总收入为81 191元。
原审法院认为：楚天科技为了企业商业秘密的保护与其高级技术人员即彭加生签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律和社会公共利益，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。彭加生认为该合同就竞业限制地域未予明确，属于对格式条款的理解有争议的情况，应作出不利于提供格式条款一方的解释，确认竞业限制地域为楚天科技所在地宁乡县的抗辩理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。目前法律、法规对竞业限制的地域没有禁止性规定，楚天科技、彭加生之间关于竞业限制地域的约定合同文义上非常明确，不存在理解歧义，也不存在作出不利于提供格式条款一方的解释。将竞业限制地域确认为楚天科技所在地宁乡县更是失去了本竞业限制合同存在的价值。楚天科技提供的多份证据之间能够相互印证，形成证据链，足以证明彭加生违反合同约定在竞业限制期限内为与楚天科技有直接竞争关系的企业提供服务，彭加生的违约行为成立，楚天科技追究其违约责任，予以支持。彭加生虽然对违约行为予以否认，但同时又主张双方约定的违约金过高，有失公平。关于违反竞业限制的违约金标准，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因为竞业限制保护的商业秘密的经济价值法律无法预测，所以法律对违反竞业限制的违约金交由当事人约定。当然，约定违约金数额应当遵循公平、合理的原则，考量合同约定以劳动者离职前一年度在用人单位获得的总收入的10倍支付违约金，旨在严格约束劳动者竞业限制行为，有效保护用人单位在激烈的市场竞争中赖以生存的商业秘密，防止人才的非正常流动，结合彭加生按约定可获得的竞业限制经济补偿，彭加生工资收入情况，原审法院认为楚天科技、彭加生约定的违约金数额在公平、合理的范围内，彭加生关于违约金过高的意见，不予采纳。彭加生应当向楚天科技支付违约金811 910元。劳动者市场择业充分自由，为了不损害用人单位的市场竞争地位，继续保护用人单位的商业秘密，楚天科技要求彭加生继续履行2007年11月30日签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》至2010年3月26日止的诉讼请求，亦予以支持。楚天科技要求彭加生赔偿因诉讼发生的调查取证、差旅费用、代理费用共计25 000元，属于一种违约行为，楚天科技主张双重责任，于法无据，不予支持。第三人孔正求与本案无法律上的民事权利、义务关系，不承担民事责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、彭加生继续履行与楚天科技之间的竞业限制义务至合同约定的2010年3月26日止;二、由彭加生向楚天科技支付违约金811 910元，此款限彭加生于本判决生效后一个月内付清;三、驳回楚天科技的其它诉讼请求。本案案件受理费12 169元，由彭加生负担。
彭加生不服，上诉称：一、本案系劳动争议纠纷，楚天科技应当先进行劳动仲裁，方可向人民法院起诉，故楚天科技的起诉不属于人民法院直接受理的民事案件范围，原审法院即使受理后，亦应当驳回其起诉。但原审判决受理并审查案情后，仍作出支持其诉讼请求的判决，其审理程序违法。二、原审判决认定主要事实的证据不足，导致此判决查明的主要案件事实错误。彭加生没有为千山公司工作或提供服务，没有违反与楚天科技签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》的相关约定，不应当承担任何违约责任。请求判决撤销原审判决，驳回楚天科技的起诉或诉讼请求，诉讼费用全部由楚天科技负担。二审审理中，彭加生放弃了第一项上诉理由。[page]
彭加生为支持其上诉主张，在二审中向本院提交了如下证据：证据1、开开公司出具的《情况证明》及开开公司的营业执照副本复印件各1份;证据2、彭加生的诉讼代理人金涛对胡建宏的调查笔录1份。以上证据拟证明2008年7月，彭加生在开开公司车间协助调试安装千山公司设备，系开开公司安排彭加生参加的技能测试，彭加生并非为千山公司工作。
楚天科技答辩称：一、彭加生违约事实清楚，证据充分，理由如下：1、彭加生承认2008年7月中旬去过开开公司，在该公司车间连续呆了5-6天;2、楚天科技提供的证据九(照片与光盘)所显示的时间与证人罗娟提供的时间2008年7月中旬一致;3、彭加生承认在2008年7月中旬在开开公司车间调试千山公司为开开公司提供的设备;4、证人罗娟证明彭加生是千山公司派来的调试员，并代表千山公司为开开公司调试设备，同时证明设备已经调试好，开始试生产;5、证人罗才兵在开开公司车间看到彭加生与千山公司的人员一起为开开公司调试设备，当时没有开开公司的人员。证明彭加生违约的主要证据有三组：1、照片83张、光盘3张(原审证据8);2、原审法院对罗娟的调查笔录;3、罗才兵的证人证言。二、《商业秘密保护与竞业限制协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容也没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。彭加生在上诉状中没有对《商业秘密保护与竞业限制协议书》的效力问题提出异议，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定以及不告不理的原则，该请求不在审查的范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人孔正求未进行答辩。
本院组织双方当事人对彭加生提交的证据进行了举证、质证。楚天科技针对彭加生所举证据发表质证意见如下：彭加生提交的2组证据均系伪证，对其真实性、合法性、关联性均有异议，理由如下：1、2组证据均不是新证据，缺乏合法性;2、开开公司于2009年6月13日出具证明的公章编号为4115250004 902，而于2008年8月8日出具应聘说明的公章编号为4115250003 248，前后不一致，对其真实性表示怀疑;3、《调查笔录》与开开公司的应聘说明自相矛盾，且没有调查人签字，调查人只有1人，证人未出庭作证等违反了相关规定。
作为定案证据，应当真实、合法，且与本案具有关联性。综合彭加生、楚天科技举证、质证情况及双方陈述，经审核，本院对彭加生所举证据认证如下：证据1中开开公司的营业执照副本复印件在原审中已提交，不属新证据，在二审中不再重新予以认证;开开公司在其出具的证据1《情况证明》中加盖的公章与之前出具的《关于彭加生在我公司应聘的说明》中加盖的公章编号不一致，对其真实性无法作出判断，且该证据不属新证据，故不予认证;因无法核实胡建宏的真实身份，彭加生也未申请证人胡建宏出庭作证，对证据2关于胡建宏的调查笔录的内容的真实性无法作出判断，且该证据也不属新证据，故亦不予认证。
本院查明：千山公司向开开公司提供的新型安瓿洗烘灌封联动机组为药品包装生产线。楚天科技的诉讼请求为：一、判令彭加生继续履行与楚天科技于2007年11月30日签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》至2010年3月26日止;二、判令彭加生支付楚天科技违约金811 910元;3、判令彭加生赔偿楚天科技因诉讼发生的调查取证、差旅费用、代理费用共计25 000元。由彭加生承担本案的全部诉讼费用。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：楚天科技与彭加生于2007年11月30日签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。在二审审理中，彭加生放弃了第一项上诉理由，本院予以准许。根据彭加生的上诉及楚天科技的答辩理由，本案双方争议焦点为：彭加生是否为与楚天科技存在竞争关系的千山公司工作或提供服务，是否应当承担违约责任的问题。现将双方争议焦点分析如下：
一、2008年7月中旬，彭加生在开开公司车间与千山公司的技术人员一道，参与调试千山公司提供给开开公司的药品包装生产线新型安瓿洗烘灌封联动机组，时间连续长达5、6天，双方对以上事实均没有异议，本院予以确认。因涉案设备所在的原开开公司车间主任罗娟指认彭加生为千山公司的调试员，原审法院据此并综合本案其他证据认定彭加生违反与楚天科技签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》的约定，在竞业限制期限内为与楚天科技有直接竞争关系的企业提供服务，违约行为成立，并无不当。
二、根据商业惯例并结合楚天科技所提交的证据，调试设备应由提供设备的千山公司负责，故彭加生参与调试设备的行为实际上为千山公司提供了技术上的服务、充当了千山公司的调试员。虽彭加生举证证明在此时间内参加了开开公司的应聘技能测试，并提交了其本人自行缴纳社保费用的证据，用以证明此次出现在开开公司是参加应聘测试而非为千山公司提供服务，并证明其没有与其他企业建立劳动合同关系，但以上证据并不能推翻原开开公司车间主任罗娟的指认，也不能排除其在客观上为与楚天科技存在竞争关系的千山公司提供了技术服务、充当了千山公司的调试员的事实，故不予采信。
三、彭加生参与调试安瓿洗烘灌封联动机组的行为违反了其与楚天科技签订的《商业秘密保护与竞业限制协议书》第九条第1项的规定，已构成违约，应承担相应违约责任。楚天科技起诉要求彭加生承担违约责任，按合同支付违约金理由成立，应予以支持。同时，因双方在《商业秘密保护与竞业限制协议书》中约定竞业限制的时间包括任职期间及离职后2年内，故楚天科技起诉要求彭加生继续履行《商业秘密保护与竞业限制协议书》至2010年3月26日止理由亦成立，亦应予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，彭加生的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12 169元，由彭加生负担。
