上诉人杨锋因与被上诉人岑溪市聚吧科技有限公司(以下简称岑溪聚吧公司)、原审被告广西南宁市同志广告制作有限公司(以下简称同志广告公司)买卖合同及计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2007)南市民三初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月13日组织各方当事人进行证据交换并公开开庭审理了本案。上诉人杨锋的委托代理人付卫江，被上诉人岑溪聚吧公司的法定代表人罗加久到庭参加诉讼。原审被告同志广告公司虽然也在法定期间内向本院提起了上诉，但经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按撤回上诉处理。本案现已审理终结。
一审法院认为：岑溪聚吧公司与同志广告公司签订的《软件销售合同》内容涉及计算机软件、硬件等，双方争议也均涉及这两部分内容。从软件部分看，双方签订的不是软件销售合同，而是软件许可使用合同。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款的规定“计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定;没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章和本解释的有关规定处理”。岑溪聚吧公司与同志广告公司签订的《软件销售合同》，主体合格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，对合同当事人具有法律约束力。岑溪聚吧公司已按合同约定将聚吧中国杀人游戏软件及设备交给同志广告公司，并于2006年9月初安装、调试完毕，已依合同约定履行了义务。而同志广告公司未按合同约定支付岑溪聚吧公司剩余货款38500元，已构成违约，依法应承担违约责任。岑溪聚吧公司要求同志广告公司支付剩余货款38500元，予以支持。双方在合同中未对违约责任作出具体约定，故岑溪聚吧公司要求同志广告公司支付逾期付款利息，合法有据，但要求同志广告公司按借款利息一年6%、办理贷款手续费3%来计息，缺乏法律依据，不予支持。同志广告公司应从起诉之日起即从2007年4月2日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息给岑溪聚吧公司。同志广告公司辩称岑溪聚吧公司未将提供的软件及设备调试正常，但没有提供充分证据证实。即使是岑溪聚吧公司未将提供的软件及设备调试正常，同志广告公司也应通知岑溪聚吧公司进行调试、修理、更换等，但其使用了三个多月即在2006年12月27日给岑溪聚吧公司出具收货单时，亦未提出调试不正常的问题。至2007年4月底，菲沃斯益智文化会馆停止使用并将软件和设备拆卸，也从未向岑溪聚吧公司提出要求调试、修理等请求，故同志广告公司辩称岑溪聚吧公司未将软件、设备调试正常，并拒付货款的理由不成立，不予支持。杨锋虽不是《软件销售合同》的当事人，但在庭审中愿意为同志广告公司承担连带责任，予以认可。根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、同志广告公司应支付岑溪聚吧公司货款38500元及该款利息(利息计算办法：以本金38500元为基数，从2007年4月2日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计息);二、杨锋对被告同志广告公司的上述债务承担连带责任;三、杨锋对同志广告公司的上述债务承担连带责任后，有权向同志广告公司追偿。案件受理费791元，由同志广告公司负担，并连同上述款项一并向岑溪聚吧公司支付。
杨锋不服一审判决上诉称：1、原审判决否认《检测报告》的证明力是错误的。根据最高人民法院相关司法解释，当事人是可以单方委托鉴定的。委托鉴定的样品在检测报告中写得非常清楚，是指安装在南宁市菲沃斯益智文化会馆(以下简称菲沃斯文化会馆)的七个包厢及办公室的岑溪聚吧杀人游戏系统，包括杀人游戏软件、系统硬件、LED显示屏，这些就是岑溪聚吧公司卖给同志广告公司的全部产品。岑溪聚吧公司否认检测产品是他们销售的产品，没有提供证据证实;原审判决认定检测部门没有计算机软件检测评定资质更是错误，广西区电子产品监督检验所是有资质的。检测报告的结论应作为本案的判案依据。2、原审判决认定事实不清，导致判决结果错误。岑溪聚吧公司卖给同志广告公司的软件及设备没有调试正常过，游戏系统自身设计有缺陷，不能通过调试来解决。岑溪聚吧公司没有履行安装调试正常的合同义务，故同志广告公司的付款义务一直没有成就。请求二审法院依法撤销南宁市中级人民法院(2007)南市民三初字第90号民事判决，改判驳回岑溪聚吧公司的诉讼请求。
岑溪聚吧公司答辩称：1、岑溪聚吧公司依合同约定销售给同志广告公司聚吧中国杀人游戏软件及设备，并已安装调试正常后交付同志广告公司使用。同志广告公司两次签下了收货单，但从未向岑溪聚吧公司提出过软件及设备有质量问题;三包期内，也未向岑溪聚吧公司提出过报修或换货。因此，岑溪聚吧公司销售的软件及设备质量是合格的，同志广告公司未按合同约定支付剩余货款已构成违约。2、同志广告公司在安装调试成功后已营业使用，半年后才单方委托鉴定，不能如实反映安装调试成功时的状态，也不能证明检测的就是岑溪聚吧公司销售的软件及设备。检测机构广西区电子产品监督检验所对计算机软硬件没有独立的检测资质，《检测报告》是不可信的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告同志广告公司未出庭参加诉讼，其在上诉状中陈述的意见与上诉人杨锋的上诉理由一致。
根据上诉人杨锋的上诉理由和被上诉人岑溪聚吧公司的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：岑溪聚吧公司对其销售给同志广告公司的软件及设备是否已安装调试正常?同志广告公司是否应向岑溪聚吧公司支付剩余货款38500元?
各方当事人在二审中均没有新证据提供。
本院经二审审理查明，2006年8月4日，岑溪聚吧公司与同志广告公司签订了一份《软件销售合同》，约定：1、同志广告公司向岑溪聚吧公司购买聚吧中国杀人游戏软件及设备一套，包括聚吧中国杀人游戏软件、LED显示屏及接口卡，总费用(含安装费)人民币55000元。2、供货方式为岑溪聚吧公司派人将产品送至同志广告公司所在地，并负责安装、调试。3、结算方式为确定购买软件后需要支付定金16500元，岑溪聚吧公司对硬件安装调试正常后，同志广告公司需立即支付余款38500元。4、售后服务，在合同技术范围内，同志广告公司可以电话、传真、网络等方式获得免费的软件维护和技术支持，如需提供现场技术支持，双方另行协商。5、软件升级，合同签订起1年内，同志广告公司享有岑溪聚吧公司提供的软件免费升级服务。合同签订后，同志广告公司向岑溪聚吧公司支付了定金16500元，岑溪聚吧公司亦向同志广告公司提供了合同约定的软件和设备，并于2006年10月初安装、调试完毕，随后同志广告公司将软件和设备交给菲沃斯文化会馆经营使用。2006年12月27日，同志广告公司和菲沃斯文化会馆共同向岑溪聚吧公司出具收货单，确认收到了合同约定的设备和软件。之后同志广告公司一直未支付剩余货款38500元，岑溪聚吧公司追索未果，于2007年4月2日向南宁市西乡塘区人民法院起诉，南宁市西乡塘区人民法院受理后经审查认为本案属于知识产权案件，遂将本案依法移送至南宁市中级人民法院审理。[page]
2007年4月26日，经同志广告公司委托检测，广西壮族自治区电子产品监督检验所给同志广告公司出具了一份《检测报告》，结论是：本次检测的“岑溪聚吧杀人游戏系统”存在明显缺陷，不能完全正常使用。2007年4月底，菲沃斯文化会馆停止使用涉讼软件和设备，并将其拆卸。在南宁市中级人民法院庭审答辩中，杨锋表示愿意为同志广告公司承担连带责任。
另查明，菲沃斯文化会馆于2006年11月16日经工商部门核准成立，为杨锋个人经营。
本院认为：一、关于岑溪聚吧公司对其销售给同志广告公司的软件及设备是否已安装调试正常的问题。
首先，由于岑溪聚吧公司与同志广告公司在《软件销售合同》中未对标的物的质量标准进行约定，合同生效后，双方又未对质量标准达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(一)项的规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”双方在诉讼中均未提出标的物的质量标准可参照的国家标准、行业标准及通常标准，本案《软件销售合同》标的物应按照符合合同目的的特定标准履行。同志广告公司向岑溪聚吧公司购买游戏软件和相关设备的目的在于经营使用，从本案实际情况看，软件和设备经岑溪聚吧公司安装、调试完毕后，同志广告公司已接受了软件和设备，并交给菲沃斯文化会馆经营使用。因此，应认定岑溪聚吧公司交付的软件和设备已符合合同目的的特定标准。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”岑溪聚吧公司与同志广告公司在《软件销售合同》中未对标的物的检验期限进行约定，同志广告公司应当及时检验，如标的物的质量不符合约定，应当在合理期间内通知岑溪聚吧公司进行修理、更换或者退货。同志广告公司称软件及设备从安装第一天开始就没有调试正常，表明同志广告公司已经对软件及设备进行过检验，同志广告公司应当将检验结果在合理期间内通知岑溪聚吧公司。但同志广告公司从软件及设备初安装调试完毕至2006年12月27日给岑溪聚吧公司出具收货单的较长时间内，一直未提出软件及设备存在质量问题，也未提供调试不正常的证据，应认定岑溪聚吧公司交付的软件及设备质量符合合同约定。同志广告公司在一审虽提供了一份《紧急通知》用以证明其就软件及设备质量问题通知过岑溪聚吧公司，但岑溪聚吧公司否认收到该通知，同志广告公司也不能举证证实岑溪聚吧公司收到该通知，该紧急通知的时间内容也与本案的其他证据相矛盾，因此，该紧急通知不能作为认定本案事实的依据。再次，关于同志广告公司委托广西区电子产品监督检验所进行检测得出的《检测报告》问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限届满时提出。”第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”同志广告公司委托检测的时候已进入诉讼程序，同志广告公司应当向人民法院提出鉴定申请，但同志广告公司未提出，而是单方委托检测。岑溪聚吧公司未参与检测过程，未对检测样品及项目进行确认，对《检测报告》的结论又不予认可。因此，同志广告公司单方委托得出的《检测报告》也不能作为认定本案事实的依据。
综上，应认定岑溪聚吧公司销售给同志广告公司的软件及设备已经安装调试正常。
二、关于同志广告公司是否应向岑溪聚吧公司支付剩余货款38500元的问题。由于岑溪聚吧公司已按照合同约定将软件及设备交付同志广告公司，并安装调试正常，已依合同约定履行了义务。同志广告公司未按合同约定支付岑溪聚吧公司剩余货款38500元，已构成违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”岑溪聚吧公司要求同志广告公司继续履行合同约定的付款义务，支付剩余货款38500元，符合法律规定，应予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨锋的上诉理由不成立，本院不予支持。况且，本案中杨锋是自愿为同志广告公司承担连带责任，而同志广告公司虽提起上诉，但因无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据法律规定按撤回上诉处理，同志广告公司应按一审判决履行自己的义务，杨锋自然也应按一审判决对同志广告公司的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费791元(岑溪聚吧公司已预交)，二审案件受理费791元(杨锋已预交)，共计1582元，由同志广告公司与杨锋共同负担。
