原告(反诉被告)赵巧巧诉被告(反诉原告)宝鸡市常汇工矿机械有限责任公司买卖合同纠纷一案及被告宝鸡市常汇工矿机械有限责任公司反诉赵巧巧买卖合同纠纷一案，本院受理后，由审判员马爱武、代审判员郭瑞、张天宁组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)赵巧巧及其委托代理人倪振海、刘春魁、被告(反诉原告)法定代表人曹新红及其代理人白宝昆、范新安到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2003年8月26日，双方签订了装载机购销合同，标的物为“常林产ZLM50E-2”装载机壹台，单价为26.3万元。结算方式为按揭贷款，即首付11万元后，其余货款按约定每月月底前付7000元。合同约定时被告承诺由其负责办按揭贷款。办理按揭贷款及按月归还本息，均由被告一手操作包干到底。并先后三次在原告处收取四个月的还款2.75万元，最后一次收取日期为2004年1月15日。但在2004年1月19日即被告收取按揭还款后的第四天，采取欺诈行为，谎称按揭款未办成，也未通知原告本人，随带五六个不明身份的人从正在作业的装载机上强行拉下司机，在原告不在场的情况下，强行开走了装载机，原告多次催要无果。此后，被告转手倒卖了原告已支付13.75万元的装载机。为此，原告诉至本院，请求依法判令被告退还装载机款13.75万元，并赔偿购销合同违约金。
被告辨称，双方在2003年8月26日签订的购销合同约定的是分期付款，并不是原告诉称的按揭付款。原告诉称被告强行开走装载机与事实不符，原告违约给被告造成损失，请求驳回原告的诉讼请求。
被告诉称，2003年8月26日，双方签订的“常林产ZLM50E-2”装载机买卖合同第9条约定的结算方式及期限是：首付货款11万元，其余货款于每月月底前付7000元，不得以任何理由拖欠。合同签订后，东星砂石场仅支付了13.75万元就不再支付了。为此，反诉人根据买卖合同第13条的约定，于2004年3月4日将装载机开回，并同时给东星砂石场发了一份“关于常林ZLM50E-2装载机欠款处理通知书”，告诉东星砂石场货款没有付清，请尽快将余款付清及若不能按期付清余款的法律后果。但被反诉人非但不积极履行合同，反而以反诉人开回装载机为由，将反诉人告到法院，实属无理。由于被反诉人的违约，致使反诉人未能拿到全部货款，且反诉人将装载机开回时，新机已变成旧机，被反诉人已经使用了七个月。为此，反诉人提起反诉，请求判令被反诉人赔偿反诉人装载机七个月的使用费14万元及赔偿因违约造成的损失。
原告答辩称，一、被告提起反诉的时效已超过法定期限，应当依法予以驳回，要求赔偿装载机七个月的使用费14万元于法无据，应依法予以驳回;二、反诉要求赔偿违约金的损失，于法无据，请求人民法院不予支持。
经审理查明，2003年8月26日，原告与被告(反诉原告，以下简称被告)签订了《工矿产品购销合同》一份，双方约定，原告购买被告“常林产ZLM50E-2”装载机一台，价款为23.6万元，结算方式及期限为，首付货款11万元，其余货款于每月月底前支付7000元，不得以任何理由拖延，同时约定，此装载机在货款未付清之前，产权归供方所有，若需方违约，供方有权将装载机开回。合同签订的当日，被告向原告交付了合同项下的装载机，原告也于当日向被告支付了货款11万元，被告法定代表人曹新红在收款当日出据收条一份，内容为“今收到东星砂石场付装载机首付款11万元整，以后办银行按揭再做结算。”此后，原告于2003年11月1日向被告支付货款1.4万元，2003年12月18日支付6500元，2004年1月15日支付7000元，三次共计2.75万元。2003年3月4日，被告以原告未按约定支付货款为由，将装载机开回。同年3月5日，被告用挂号信向原告寄送“关于常林ZLM50E-2装载机欠款处理通知书”一份，通知被告若能在2004年3月15日前将余款付清，被告将归还装载机并移交发票合格证手续。若不能按期付清余款，将视为原告自动放弃购车要求，责任自负。此后，原告多次前往被告处索要装载机未果。
另查明，2003年9月10日，吴剑作为借款人，赵巧巧为保证人，与中国光大银行西安三桥支行签订了个人工程机械按揭贷款合同(合同编号为：786203020791)，贷款金额为14.88万元，贷款期限为二十四个月，自2003年9月10日至2005年9月10日止。该贷款合同约定以“常林ZLM50E-2轮式装载机”为抵押物，抵押给光大银行西安三桥支行，并指定西安松林工程机械成套设备有限公司为按揭贷款经销商。同日，贷款人中国光大银行西安三桥支行、借款人吴剑(抵押人)、保证人宝鸡市渭滨区东星砂石场投资人赵巧巧共同到西安市公证处办理了《个人贷款合同》公证，西安市公证处颁发了(2003)西证经字第24952号公证书和(2003)西证抵字第313号抵押物登记证书。同年11月19日，西安松林工程机械成套设备有限公司书面通知被告：由于保险公司停止办理个人工程机械按揭贷款履约保险，因此，银行已将吴剑银行贷款收回，此按揭的一切手续终止。2005年5月17日，中国光大银行西安三桥支行向吴剑发出“客户贷款结清通知单”，称《贷款合同》项下的工程机械按揭贷款已于2003年11月19日全部清还完毕。
再查明，宝鸡市渭滨区东星砂石场于2002年11月15日成立，系个人独资企业，投资人为赵巧巧，经营范围为砂石采掘销售。
上述事实，由下列证据证实：一、双方共同提供的《工矿产品购销合同》，证明双方于2003年8月26日签订买卖合同，约定由原告购买被告“常林产ZLM50E-2”装载机一台，价款为26.3万元。付款方式为原告首付货款11万元，余款于每月月底前付7000元;同时约定此装载机在货款未付清之前，产权归供方所有，若需方违约，供方有权将装载机开回。双方在对该证据质证时均无异议，本院予以确认。二、原告提供收条四张：1、2003年8月26日，曹新红所打收条，“今收到东星砂石场付装载机首付款壹拾壹万元整，以后办理按揭再做结算”，该收条证实合同签订当日，原告向被告支付了首付款11万元，同时能够证明双方约定“若银行按揭办成，则原合同付款方式变更为银行按揭付款”的意向。被告在对该证据质证时，对该证据未提出异议。故本院对该收条证明的上述事实予以确认。2、2003年11月1日，曹新红所打收条“今收到东星砂石场付装载机款11万元整”;2003年12月18日，曹新红所打收条“今收到赵巧巧装载机款6500元(注：收2003年11月底)”，2004年1月15日，曹新红所打收条“今收到东星砂石场装载机款7000元整”。原告所举三张收条，用于证明其在2003年11月1日、12月18日、2004年1月15日分三次共向被告付款27500元。被告在质证时，对三张收条无异议，但同时也将三张收条作为证据举证，用于证明原告支付货款的时间、金额均不符合合同约定，原告违反合同关于货款支付的约定。原告在对被告的举证进行质证时，对该组证据不持异议，仅提出被告未举11万元首付款收据。本院认为，合同中约定原告的付款期限为每月底，金额为7000元。该约定清楚明确，从该三张收条中的付款时间、金额可以看出原告的付款不符合合同约定，加之原告在质证时明确表示对被告的第二组证据不持异议。故本院确认此三张收条能够证明原告支付被告货款27500元及原告的付款不符合合同约定。三、关于按揭贷款。原告提供的证据为：1、2003年9月10日，吴剑与中国光大银行西安三桥支行签订的《贷款合同》及抵押物清单。用于证明原告的付款已办理银行按揭，被告谎称按揭未办成，实属欺诈行为;2、2003年9月10日，西安市公证处(2003)西证经字第24952号公证书。用于证明吴剑与中国光大银行西安三桥支行《贷款合同》和抵押合同成立;3、西安市公证处(2003)西证抵字第313号抵押物登记证。用于证明吴剑、赵巧巧在吴剑办理按揭贷款时，用“常林产ZLM50E-2”装载机办理了抵押登记。被告在质证中认为，贷款合同中，中国光大银行西安三桥支行印章及签名均被涂去，不能证明吴剑的贷款合同已经成立;吴剑不是本案买卖合同当事人，其贷款合同是否成立与本案无关。被告同时提出反驳证据三份，用来证明吴剑的贷款合同未实际履行：1、2003年11月19日，西安松林工程机械成套设备有限公司通知，证明吴剑个人工程机械按揭贷款因保险公司停止办理个人工程机械按揭贷款履约保险，银行将吴剑贷款收回而终止;2、中国光大银行西安三桥支行“客户货款结清通知单”，证明吴剑的按揭贷款已于2003年11月19日全部清还完毕;3、光大银行贷款凭证，证明光大银行西安支行于2003年9月25日对吴剑发放148800元。原告在对被告提供的证据质证时认为，本案与西安松林工程机械成套设备有限公司无关，《通知》不能证明按揭没有办成，其余证据确能证实本案首付款后的余款由银行按揭付清。本院认为，原告所举的吴剑《贷款合同》,虽然光大银行西安三桥支行印章及签名被涂去，但结合公证书及抵押物登记证的内容，可以认定吴剑与中国光大银行西安三桥支行签订了《贷款合同》，被告以印章及签名被涂去而否认吴剑的《贷款合同》成立与事实不符，本院对此质证意见不予采信。关于被告所提供证据，本院认为，西安松林工程机械成套设备有限公司虽不是本案买卖合同当事人，但其却是贷款合同指定工程经销商，其“通知”的内容与光大银行西安三桥支行“客户贷款结清通知单”内容能够相互印证，证明了光大银行西安三桥支行将9月25日向吴剑发放的贷款收回，故对原告的质证意见“能证实本案首付款后的余款由银行按揭付清”不予采信。因吴剑并非本案买卖合同当事人，原告也未提供吴剑按揭贷款与本案买卖合同当事人之间法律关系的相关证据，故本院对被告“吴剑贷款合同的成立与否与本案无关”的质证意见予以采信。四、关于被告取回装载机的时间。原告主张被告于2004年1月19日取回，并提供下列证据：1、证人马富强证言，证实马富强是装载机司机。2004年1月19日上午8时许，马富强在河滩开装载机时，突然来了5-6人，来人称是宝鸡市常汇工矿机械有限公司的，因装载机未交清车款，要把装载机开走。后他们将装载机强行开走，未给我任何手续;2、证人孙安安证言。孙安安在调查笔录中证明：2004年1月19日上午，我们在砂石场干活时，突然来了5-6人，要开走装载机，我们几个打工的挡不住，他们把装载机强行开走了，未给任何手续;同时证明，事后几天，他与赵巧巧去找曹新红要车，曹新红说要车就将剩余款一次付清。当时车在下马营高新一路推土方，使用单位是市一建第六项目部。孙安安在2005年12月9日当庭作证时证明：2004年1月19日，他距现场有100多米远，看见有八、九、十来个人，有人把装载机司机从车上拉下来，将车开走了，没有见打条据;3、证人吴剑证言。证明2004年1月19日，曹新红和一个男的将装载机开走，当时曹新红给我一个条子，我没有接;4、照片四张。证明被告将本案所涉装载机转卖至陇县尧场砂石厂;5、VCD光碟一张。证明被告将装载机于2004年1月19日开走，转租在下马营高新一路市第一建筑工程公司，原告当庭播放了该光碟。被告对上述证据质证时认为，证人马富强、孙安安系原告雇员，证言内容虚假，马富强未出庭作证，孙安安在原告调查笔录中的证言与当庭证言内容矛盾，且参加了前面的庭审活动，失去证人资格;吴剑系原告妹夫，与原告有利害关系，也参加了庭审活动，失去证人资格;照片四张证明装载机转卖至陇县尧场砂石厂与本案争议的焦点无关;VCD录像内容系剪辑而来，内容中反映的日期系拍摄者加入，且录像中树木、花草及人员穿着与原告主张的日期应当存在的气候明显不符。同时，被告提供下列证据证明自己系2004年3月4日开走装载机：1、证人王小春证言证实，王小春系被告常汇公司维修工，负责装载机售后“三包”维修。他在2003年10月5日及2004年2月28日去原告处对装载机做了售后服务，2004年3月4日，公司派人将装载机开回，停在供电局加油站院内，并派他将装载机方向盘卸下，因方向盘不好卸，他将装载机的电瓶卸下来;2、张纪生证言证实，2004年3月3日晚，曹新红打电话让他第二天帮忙把装载机开回来，第二天他和曹新红等人到东星砂石场，场长避而不见，没有办法把装载机开回了。曹新红在开车时给场长妹夫吴剑打了一张收条。张纪生当庭作证证实，曹新红3月3日晚打电话让他帮忙把装载机开回，第二天他和曹新红等人将装载机开回，开走时给场长妹夫打了一张条子，车上路后被交警拦下，后来将车停在一加油站院内;3、证人赵晓明证言证实，2004年3月初，他在河堤上碰见黄勇(曹新红的丈夫)，黄勇从装载机上下来说是砂石场违约把装载机开回来了，让帮忙介绍个买主，他就打电话叫杨德林看车;4、证人杨德林证言证实，2004年3月初，赵晓明打电话让他看车，他来到河堤上，看到停着一台装载机，卖方要价太高，他未看上;5、证人黄勇证言证实，2004年3月4日，他和曹新红、张纪生去向砂石场要钱，想当面与场长协商，场长就是不来，我们就把装载机开走。在路上碰见赵晓明，赵晓明叫来个朋友看车。另外在路上被交警拦下要罚款，又找熟人把车要回，最后将装载机停在大庆路加油站;6、宝鸡能源电力物资有限公司东方加油站证明一份，证实2004年3月4日，常汇公司将一台“常林产ZLM50E-2”装载机停放在单位后院;7、金台交警大队2004年3月4日“道路交通安全违法行为处理通知书”一份，证明被处罚人黄勇2004年3月4日驾驶ZLM50E-2工程车，违反《交通安全法》第八条拟扣车处罚;8、2004年3月6日第0609号挂号信收据一份，证明被告于2004年3月6日向原告发挂号信一封;9、马营镇邮政局“投递邮件回执单”，证明原告于2004年3月8日已收到0609号挂号信;10、“关于常林产ZLM50E-2装载机欠款处理通知书”，证明被告通知原告于2004年3月15日前需付清余款，否则按自动放弃购车;11、“常林售后服务统计表”，证明东星砂石场ZLM50E-2装载机在2003年10月5日、2004年2月28日各维修一次;12、证人王春虎、杨军利调查笔录证明，2004年3月初，他俩去东星砂石场找左学成退砂石票钱，碰到曹新红等人要装载机款。后来他们没有要到钱就把装载机开走了。当时王春虎、杨军利及曹新红等人都给左学成、赵巧巧打电话，但他们都不接;13、宝鸡高新区管委会环境管理部中标通知书，证明宝鸡市第一建筑工程公司高新一路道路及排水工程中标开工的日期为2004年5月28日。原告对上述证据质证认为：王小春证言内容不真实，证人没有到庭，故不予质证;对于张纪生、赵晓明、杨德林、黄勇证言，原告方质证认为，张纪生与被告是朋友，有利害关系;赵晓明的证言与本案无关;杨德林说不清车停放的方向，是伪证;证人黄勇与被告有利害关系，且与张纪生证言有矛盾;证人王春虎、杨军利未出庭，不符合证据规则，故建议法庭不予采信。原告方对被告该组证据的第6、7、8、9、11、13质证认为上述证据不真实，且与本案没有关系，不予质证，同时认为第13份证据为逾期证据而不予质证。本院综合双方对证人证言的质证意见，认为双方证人证言能够证明被告从原告砂石场将装载机拉走的事实予以认定，对证言证明双方主张拉走的具体时间不予确认;关于拉走的具体时间，原告提供的照片和VCD录像内容不能直接证明被告于2004年1月19日拉回，被告提供的宝鸡能源电力物资公司东方加油站证明、金台交警大队2004年3月4日“道路交通安全违法行为处理通知书”、挂号信、投递邮件回执单、“欠款处理通知”及“售后服务统计表”、“中标通知书”等证据，虽单个证据不足以证明被告于2004年3月4日拉回，但上述证据综合起来却能证明“2004年3月4日将装载机拉回”的可能性大于原告主张的被告于“2004年1月19日拉回”的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本院对被告主张“于2004年3月4日拉回装载机”的事实予以确认。另外，关于被告主张拉回装载机后于2004年3月6日向原告以挂号信方式通知的事实，因有挂号信收据、邮政局投递邮件回执单予以佐证，且原告未提供自己收到的挂号信的内容不是被告所寄的通知的相关证据，故本院对被告所主张原告违约并通知原告在合理期限内付款，否则解除合同的事实予以确认。五、关于装载机租赁费价格。被告提供下列证据：1、被告与凤翔县长青富平砂石厂2004年7月25日签订的ZLM50E-2型装载机租赁合同一份，证明该类型装载机半年的租金为26万元，平均每月为4.33万元;2、被告与中铁五局二公司宝兰线指挥部2001年7月26日签订的常林ZL30装载机租赁合同，证明ZL30装载机租赁费每月1万元;3、被告与宝鸡市西建公路工程有限公司2003年5月10日签订的ZLM50E-2型装载机租赁合同证明，2003年度ZLM50E-2型装载机月租赁费为每月2.3万元;4、被告与宝鸡市天富工贸有限公司2004年2月5日签订的ZLM50E-2型装载机租赁合同证明， 2004年度月租赁费为2万元;5、陕西省建设厅1999年1月1日公布的《全国机械台班定额陕西省价目表》， 1-42轮胎式装载机价目栏内， 4.5立方米每台班基价为910.25元,其中燃料动力费为240.63元;6、宝鸡市建筑经济定额管理站2005年第一期《宝鸡市建筑动态与价格信息》第53页，《宝鸡市一季度部分地材、人工及机械单价参考价》装载机一目中，记录40型装载机市区为810元/台班。原告在质证中以该组证据与本案无关为由拒绝质证。本院综合上述证据认为，被告的上述证据能够客观地反映轮式装载机的市场价，并决定采信陕西省建设厅1999年1月1日公布的《全国机械台班定额陕西省价目表》4.5立方米每台班基价为910.25元作为确认本案装载机租赁价格。六、关于被告主张可得利益损失，被告提供2004年2月23日50E-2装载机进货增值税发票一张，证明该装载机进价为239500元，因该台装载机未卖出导致被告可得利益损失(26.3万元-23.95万元)为23500元。原告质证认为该证据属被告逾期举证，不予质证。本院认为，被告提供的该份证据无其他相关证据印证，不足以证明被告的可得利益损失为23500元，本院不予采信。七、关于原告诉讼主体资格。原告提供以下证据：1、渭滨区石鼓镇党家村村民委员会证明，证实原告赵巧巧与左学成系夫妻关系;2、东星砂石场营业执照，证明该砂石场由原告赵巧巧个人独资设立，成立于2002年11月15日。被告对上述证据无异议，本院予以确认。[page]
本院认为，原被告所签订的装载机买卖合同是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的规定，应为合法有效的合同，本院予以确认。但因被告已于2003年3月4日将装载机开回，原告诉讼请求要求被告返还购车款，故该买卖合同已实际解除。根据合同约定，该合同应为分期付款合同，即每月月底前由原告向被告支付货款7000元，具体应当为9月30日、10月30日、11月30日、12月30日、次年1月30日，并以此类推，而从原告付款的情况来看，付款时间及数额并不符合上述约定，尤其是原告第三次付款后，再未向被告支付过货款，截止2004年2月28日，原告应付货款为35000元，而其仅支付27500元，由此可见，原告拖欠货款为(35000-27500)7500元且三次付款的时间也不符合合同的约定。因此，根据《合同法》第六十条之规定，原告的行为显然属于违约，应当承担相应的违约责任。原告以已办理银行按揭为由，认为货款已付清是不能成立的，根据上述证据只能证明双方有过附条件的变更合同中货款支付的约定，但原告的证据不能证明所附条件已经成就即原告已经办理了银行按揭的证据。因此，本院认为，这一附条件的变更付款方式的条件并未成就，根据《合同法》第四十五条、四十六条之规定，双方变更合同付款方式的效力并未成立，双方仍应按照原合同条款履行各自的义务。另外，根据《合同法》第一百三十四条的规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。因此，本案中，双方在合同第十三条中关于产权归属的约定应为合法有效的条款，本院对于此条款予以确认。根据《合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方在合同第十三条约定了解除合同的条件，即若需方违约，供方有权将装载机开回即解除合同的条件为需方违约。本院认为，该约定符合《合同法》第九十三条的规定，应为合法有效条款。被告在原告付款违约的情况下，将装载机开回，并履行了告知原告的义务(用挂号信通知原告)，属于行使合同解除权的合法行为，本院予以确认。对于原告提出依据《合同法》第一百六十七条第一款的规定，原告未支付到期价款金额并未达到全部价款的五分之一，不符合解除合同的条件辩解意见，本院认为《合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，本条规定是“合同自愿原则”在合同法立法上的体现，根据该条规定，当事人享有在合同的订立、合同成立的效力认定、合同内容的确立、合同的方式、合同的解除以及违约责任等方面自由约定的权利，即当事人的约定优先于法律规定的精神。《合同法》第一百六十七条第一款，虽然属于法律强制性规范，但双方当事人在订立合同时已约定合同解除的条件，因此，按照上述规定，在合同解除方面应首先适用双方在合同中的约定。另外在被告行使解除权后，至原告诉至本院，原告均未要求被告继续履行该合同，相反，原告的诉讼请求为要求被告返还购机款13.75万元，由此说明原告也确认了被告解除合同的效力，故本院对原告的这一辩解不予采信。此外，根据《合同法》第九十七条和一百零七条的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状及赔偿损失，因此，原告主张由被告返还装载机款13.75万元的诉讼请求与法有据，本院应予支持;关于被告提出的反诉，要求原告赔偿装载机损失的诉讼请求亦符合《合同法》的上述规定，本院也应予以支持。因双方在合同中未约定承担违约责任的计算方式，故应当适用《合同法》第一百六十七条第二款的规定，即由买受人支付标的物的使用费。被告在反诉请求中依据该规定计算的赔偿部分，本院应予以确认。根据被告所提供的证据，参照陕西省建设厅1999年1月1日公布的《全国机械台班定额陕西省价目表》，本院采用每台班使用费910.25元的标准计算被告装载机使用费，但是需扣除该标准中燃料动力费240.63元。装载机使用费的使用时间应当从装载机交付给原告之日起计算至被告将装载机收回之日止，共计189天,使用费应为126558.18元。据此，依据《民事诉讼法》第五十二条、《合同法》第四条、第四十五条、第四十六条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十四条、第一百六十七条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定判决如下：
一、由被告宝鸡市常汇机械有限公司返还原告货款137500元;
二、由原告赵巧巧赔偿被告装载机使用费126558.18元;
三、上述一、二项折抵后，由原告在本判决生效后十日内一次性支付被告10941.82元;
四、驳回原告的其他诉讼请求;
五、驳回被告的其他反诉请求。
原告预缴的案件受理费及其他诉讼费5538元由原告承担;被告预缴的反诉受理费及其他诉讼费5603元由被告承担。
