2004年11月2日，胡定波与正林公司签订商品房出售合同约定：正林公司将位于四平路某号底层门面房出售给胡定波开餐馆，房屋总价830万元，付款方式为2004年12月30日前分期支付530万元，并办理完毕银行贷款300万元; 2005年1月10日前申领该房屋房地产权证等。合同签订后，正林公司将系争房屋交付胡定波使用，胡定波分期支付了530万元房款。
同年11月24日，胡定波与上海豪享来餐饮娱乐有限公司签订租赁合同，将系争房屋租赁给该公司开办餐饮，约定2004年12月1日至2005年2月1日为装修免租期。2004年12月7日，因系争房屋外墙上有一块生殖泌尿医院的广告牌，正林公司向胡定波出具承诺书，言明：胡定波将该房产出租后，在装修结束前10天，正林公司将系争房屋外墙上广告牌拆除。2005年2月7日，正林公司办理出以胡定波为产权人的房地产权证和他项权利登记证明，并于2月8日送交有关贷款银行。2005年2月3日，胡定波函告正林公司称，因正林公司未能拆除上述广告牌，其已通知贷款银行暂停支付最后一笔房款。正林公司随即复函表示不同意。嗣后，胡定波起诉要求正林公司履行承诺，拆除广告牌。上海市虹口区人民法院作出判决，以案件审理过程中涉案广告牌已于2005年7月17日被案外人拆除为由，对胡定波等的诉请不予支持。但该判决书同时认定，拆除广告牌是正林公司的合同义务。2005年7月18日，胡定波等与贷款银行再次签订房屋担保借款合同，内容与此前签订的担保借款合同相同。2005年9月19日，贷款银行向胡定波放贷300万元转讫至正林公司账上。随后，正林公司以胡定波逾期付款构成违约为由诉至法院，要求胡定波支付38万余元违约金(按逾期为未付款项300万元的日万分之五计算，起止期间为2005年1月1日至2005年9月19日)。
法院审判
一审法院审理后认为，胡定波在对系争房屋实际占有、使用、获取收益的情况下，以正林公司未拆除广告牌为由行使抗辩权，不支付购房款300万元，没有法律依据，应当按约支付违约金。至于违约金起算日期，根据贷款银行收到“房地产其他权利证明”之日(2005年2月8日)起五个银行工作日内发放贷款的工作惯例，应自2005年2月16日起计算至实际收到款项之日即2005年9月19日止。一审法院据此判决胡定波支付正林公司违约金32万余元。判决后，胡定波提起上诉。
二审审理过程中，双方当事人在法院主持下达成调解协议：胡定波支付正林公司违约金20万元。
专家评析
本案虽以调解结案，但案件中胡定波是否可以对正林公司提起后履行抗辩权, 一二审法院之间以及二审合议庭成员之间存在不同意见,值得进一步探讨。
一、主从给付义务的划分
在双务合同中，依合同的各给付义务之间的关系划分，给付义务可以划分为两类：即主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务，即指合同关系所固有、必备，并且用以决定合同关系类型的基本义务，又称合同关系的要素。例如在买卖关系中，出卖人所负有的交付标的物的义务和买受人所负的支付价金的义务就属主给付义务。所谓从给付义务是指从属于主给付义务，其本身不具有独立的意义，但可以确保债权人的利益能够获得最大限度满足的辅助性给付义务。例如某些动产之转让，出让人应将有关证明文件、单据(如发票、保修卡)等交付于受让人;承运人为旅客运送携带行李的义务等。根据债的履行原则，债务人在履行债务时，除应履行主给付义务外，还必须履行从给付义务。值得注意的是，此处所谓主给付义务和从给付义务，与通常所谓的主义务和从义务有所不同，后者系以义务是否能独立存在为标准而划分，例如主合同义务为主义务，从属于主义务的保证债务为从义务。
审判实践中，经常与从给付义务发生混淆的是附随义务。所谓附随义务，是指基于诚实信用的原则而产生，依债的关系发展情形所发生的对相对人的告知、照顾、保护、说明、保密、忠实等义务，其不受债的种类限制。一般而言，区分从给付义务和附随义务，应以能否独立诉请履行作为判断标准，能够独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的则为附随义务。例如在买卖机器设备时，卖方给付设备为主给付义务，安装调试为从给付义务，告知使用方法或注意事项则为附随义务。如出卖人不履行主、从给付义务，买受人得诉请履行;如出卖人不履行附随义务，买受人只则能就其损害诉请赔偿，但不能就附随义务独立诉请履行。
二、后履行抗辩权的成立要件
在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无后履行抗辩权的概念。后履行抗辩权，系我国《合同法》首创。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”追索其形成过程，应该说是沿袭了大陆法系国家的“同时履行抗辩权”制度，并参考了《国际商事合同通则》的相关规定，所以后履行抗辩权与同时履行抗辩权的性质相同，是从同时履行抗辩权中派生出来的一项制度，其适用的条件与同时履行抗辩权相近似，只是在所适用的合同履行顺序上有所不同。
一般认为，根据同时履行抗辩权制度的原理，成立后履行抗辩权应具备以下要件：(1)须因同一双务合同而互负债务，即双方当事人之间的债务必须根据同一个合同产生，且双方所负债务之间必须具有对价或牵连关系。(2)该合同有先后履行顺序，一方当事人必须先为履行。至于该顺序是当事人约定的还是法律规定，在所不问。如果两个对立的债务无先后履行顺序，就适用同时履行抗辩权而不成立先履行抗辩权。(3)应当先履行义务的当事人未履行合同或者不适当履行合同，具体包括先履行一方当事人给付不能、给付拒绝、给付迟延和不完全给付等各种违约形态。
在成立后履行抗辩权问题上，当事人之间的履行顺序、以及先履行义务一方当事人是否构成未履行合同或者不适当履行较易判断，但对双方当事人之间的合同义务是否具有对价或牵连关系，学界看法不一。一种观点认为，双务合同双方之间的对待给付应基于各方当事人的主观评价而确定，即使一方对另一方付出的代价非常低廉，如果当事人自愿接受，也是一种对价。一种观点认为，当事人之间的债务是否成立对价或牵连关系，应依两种债务的性质以及在合同权利义务体系中的地位确定。合理的解释是，一般情况下，主给付义务对主给付义务，从给付义务对从给付义务。另有一种观点认为，从各国的立法和司法实践来看，对双务合同的对价性，只强调履行与对待履行之间是否具有互为条件、互为牵连关系，而不考虑在履行和对待履行之间具有何种性质，尤其是并不要求双务履行的义务在经济上是否等价。因为给付的价值，并不以经济的实际价值为限，亦不以交换上具有同等价值为要件。[page]
笔者认为，后履行抗辩权成立要件中的双方当事人互负债务，既然系基于双务合同而产生，自然应当要求双方的债务之间具有对价或牵连关系，且原则上可以立于对价关系或牵连关系的双方债务，应当是双方的主给付义务。但当先履行一方不履行或不适当履行从给付义务，与合同相对方实现合同目的有密切关系时，应视为从给付义务与主给付义务具有牵连关系，合同相对方可以行使后履行抗辩权，拒绝履行相应的主给付义务。因为将从给付义务纳入双务合同履行上的牵连关系，虽然理论上尚存在争议，但在原则上应当采肯定说，并不排除后履行抗辩权向从给付义务的扩张。同时为了保证债权人的履行利益得到满足，在债务人未履行或不适当履行义务与债权人实现合同目的具有密切联系时，根据民法上诚实信用和等价有偿的基本原则，允许债权人行使后履行抗辩权，也具有价值上的合理性。
三、后履行抗辩权的性质及法律效力
抗辩权是与请求权相对而言，能够阻止相对人所行使的请求权效力的权利。其特征为：一是抗辩权人对请求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为依据拒绝履行义务;二是抗辩权的效力在于阻止请求权效力的发挥，但不以请求权为限。例如也有抵销权(属于形成权)的抗辩权。抗辩权类型可分为两种：一是永久性抗辩权，即其效力在于永久地阻止请求权的抗辩权。有的国家民事立法规定，罹于诉讼实效的债务人取得抗辩权，便为永久性抗辩权。债权人虽然有债权，但因债务人能够永久反复行使抗辩权而使债权的效力永久地被阻遏。二是一时性抗辩权，即其效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，又称延期或延缓的抗辩权。包括同时履行抗辩权、先诉抗辩权等。前者指双务合同的当事人一方无先为给付义务，在他方当事人不为对待给付时，得拒绝先给付的抗辩权。后者则是保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行且无效果时，得拒绝代为清偿的抗辩权。既然后履行抗辩权系由同时履行抗辩权制度中派生，那么后履行抗辩权在性质上亦应属于一时性抗辩权，即后履行方在先履行方未履行债务或不适当履行债务时，仅能使自己暂时免除给付义务。如先履行方在后履行方主张后履行抗辩权后，已经履行了合同义务，后履行方自然应履行其债务。如后履行方的履行因此迟延的(超过了合同约定的履行期限)，后履行方并不因此承担违约责任，因为后履行抗辩权是其法定的权利。
还应说明的是，后履行抗辩权是针对先履行方实际违约行使的抗辩。它是一种单向性的抗辩权，即只能是后履行方享有此项抗辩权，先履行方则不享有此权利，也不享有对后履行方的同时履行抗辩权，但先履行方可享有“不安抗辩”、“预期违约”之权利与后履行抗辩权相抗衡。它属于形成权，即后履行方行使此项抗辩权不依赖于先履行方的协助。后履行抗辩权具有“私力救济”的性质，它是在不终止合同效力的前提下，后履行义务人为保证自己履行利益的自救措施，这种措施与合同解除相比，能够降低合同成本。至于先履行方未履行债务或不适当履行债务是否对后履行方的利益带来实际损失，是请求违约损害赔偿的问题，与后履行抗辩权的行使无关。
四、本案纠纷的处理
1、关于当事人履行义务的顺序。胡定波与正林公司虽然在合同中约定，胡定波应在2004年12月30日前办理完毕银行贷款300万元。但根据银行工作人员在原审中的证词，银行一般在收到所涉房屋的他项权利证后的五个工作日内发放房屋贷款。而正林公司于2005年2月8日才将所涉房屋的他项权证交至银行，所以银行最晚发放贷款的日期是2006年2月16日，也就是胡定波最晚的付款期限。与此同时，根据正林公司出具的承诺书，其拆除广告牌义务的届满日期应在所涉房屋餐馆装修结束前10天，即2005年1月20日之前。即便正林公司以胡定波与案外人的租赁合同未向其披露、其不知何时为拆除广告牌的截止日期的抗辩能够成立，那么自2005年2月3日胡定波函告正林公司因广告牌未拆除已影响餐馆经营之日起10日内，亦即2005年2月13日前，正林公司也必须履行其义务。所以说，正林公司拆除广告牌的义务履行在先，胡定波支付房屋余款的义务履行在后。
2、关于主从给付义务。本案中，正林公司作为房屋出卖方，其主给付义务是交付房屋并移转所有权给胡定波;胡定波作为房屋买受方，其主给付义务是按期给付房屋价款。对于正林公司所承诺的拆除广告牌的义务，应理解为是从给付义务。因为该义务可以独立诉请，胡定波在本案诉讼之前起诉要求正林公司履行拆除广告牌的义务，可以证明这一点。审判实践中，有观点认为，正林公司拆除广告牌的义务是附随义务，缺乏理论依据。
3、关于后履行抗辩权的行使。正如前文所述，正林公司与胡定波之间的债务因商品房出售合同而产生，正林公司负有的拆除广告牌的义务履行在先，胡定波支付房屋余款的义务履行在后，所以衡量本案中胡定波是否能够行使后履行抗辩权，关键在于正林公司负有的拆除广告牌的义务与胡定波负有的支付房屋余款的义务是否存在对价或牵连关系。根据社会经验法则，泌尿医院广告牌悬挂于医院之上，不仅有碍观瞻，对餐馆的经营也势必带来一定影响，又鉴于胡定波在签订房屋买卖合同时，已明确表示将用系争房屋开设餐馆的目的，所以正林公司不履行拆除广告牌的义务与胡定波购房用于开设餐馆的合同目的之间，存在着显而易见的密切联系，倘不允许胡定波以拒付房款相抗辩，则将陷其于极为不利的交易境地。因此，胡定波在正林公司未履行拆除广告牌的义务之前，有权行使后履行抗辩权，拒绝履行自己的付款义务。同时，胡定波还可以因为正林公司迟延履行拆除广告牌的义务，提起损害赔偿诉讼，要求正林公司对其损失进行赔偿。不过，由于后履行抗辩权属于一时性抗辩权，在正林公司拆除广告牌之后，胡定波再行使后履行抗辩权就没有法律依据，如迟延履行支付最后一笔房款的义务同样构成违约。
