开发商无证预售，又在房价高企时起诉预售合同无效要求收房，这种倒霉事儿就让购房者韩先生摊上了。一审被判腾房并交付房租后，韩先生今天在市第二中级法院二审出庭，他力图保住自己这套住了7年的房子。
2001年，韩先生以每平方米1950元的价格签了预售合同，买下朝阳区双旭花园一套99平方米的现房公寓，入住后开发商一直没通知办理银行按揭。没想到今年初，开发商提起诉讼，说房屋没有预售许可证，所以预售合同无效，要韩先生腾房。原来双旭花园原为违法建设项目，至今手续不全。
无证预售，一直是房地产业的热点问题。很多开发商为尽早获得建设资金，在未取得预售许可证的情况下，就违规与购房者签订预售合同，获取房价款。而近年房价暴涨，开发商又利用“无证预售合同无效”这一法律规定，要求认定预售合同无效，以便收房后另行高价出售。有法律人士认为，这显然违背公平法则，导致违法者获利。
此案一审时，开发商认为，根据2003年施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。朝阳法院双桥法庭一审判决认定合同无效，韩先生腾房，开发商退还近7万元首付款，此外还判决韩先生按每月800元的标准向开发商交付入住以来的房屋使用费，这笔钱算到现在也有近7万元。一审判决同时指出合同无效主要责任在开发商，韩先生在签约过程中未尽到注意义务，负有一定责任。
韩先生认为，一审判决使违约违规的开发商几乎不花钱就能收回这套房，而他却落得钱去楼空。今天在法庭上，韩先生提出他在相关司法解释颁布前就买了房，此种情况在最高法院民一庭编写的《民事审判实务问答》中有所论及，认为商品房虽无预售许可证，但有土地使用证、建筑工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料，业主又请求继续履行合同，为维护交易安全与社会稳定，应认定商品房买卖有效。“而且我买的是现房，不是楼花，应该不涉及预售许可证。”
韩先生说，开发商起诉了多名未交全款的业主，同样的案件，在朝阳法院王四营法庭却是业主胜诉。王四营法庭认为虽然开发商未取得开工证及商品房预售许可证，但已经取得了国有土地使用证及建设用地规划许可证，对土地及地上物有处分权。而且业主在此已居住多年，有继续履行合同的愿望和基础，为维护商品房交易秩序的稳定和保护交易现状，双方的房屋买卖合同应当继续履行。这几起案件二审维持了原判，判决早已生效。
【杉树律师解读】
这个案件很有意思。有几个地方可讨论。
a、损失赔偿
本诉是开发商诉韩先生解除合同，而韩先生主张的是继续履行，因此韩先生没有提出违约赔偿的反诉或者缔约过错赔偿的反诉。这意味着，韩先生有可能也有条件另行就赔偿问题起诉，而不是象新闻里说“钱去楼空”。法律依据可见于《合同法》第五十八条。
这也是为什么从结果上看，韩先生“不仅只能收到退房款，还要支付房屋使用费”显得不公平的原因。因为限于这个本诉中的原告主张，只能得到这个范畴内的诉讼结果，“失衡”的那一部分需要另一个损失赔偿之诉来弥补。
b、预售合同的效力
新闻中提到，同样的事实，两个法院做出了不同的判决。这是一件不常见但是正常的事。事实上，如果法院落实独立审判原则更深入的话，这种现象可能会更多。
个人认为，韩先生这起案件的判决相比较来说，有更明显的法律依据，因为本案所涉及的主要法律依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》”，而《城市房屋产管理法》是1994年通过、1995年1月1日开始实行的。因此，一审法院适用本司法解释是没有问题的，也就是说，根据本司法解释第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”是没有问题的。
王四营法庭的一审判决，如果新闻报道属实，从某种角度来说有现实难题，此房屋是否能顺利办下产权证、先斩后奏式的违规开发是否可以被确立有效等等难题，都需要面对。
c、防止过错方获利
本案开发商为主要过错方。问题在于，如果它不能办理预售或销售许可证，那么它确认既存的购房合同无效后一样不能再出售给别人。假定将来它又能办下许可证了，对现在已购房屋而又被依法确认合同无效的业主来说，是不公平的。所以法院在审理相关诉讼时，应当对过错方的过错责任进行充分的评估，使它的违规成本抵销其不法获利的企图，这当中应当包括对无过错方或者相对无过错方前后房屋价差损失的赔偿。
d、其它
必须指出的是，建筑既成，除非直接触犯法律或侵害社会公共利益(例如武汉市曾拆除建立在防洪带上的开发建筑)，都是社会的财富，如果确认“出身不法”使其成为应予拆除的违章建筑，对社会来说也是一种损失。因此，有些所谓“违章建筑”在开发商交纳罚款、接受处罚后，还是能够通过补办手续获得合法身份的，这样对社会的稳定和交易秩序的维护也都是利大于弊。
相信如果二审法院汇总本案相关诉讼的上诉审，可能会细致咨询相关房屋管理单位，权衡利弊，做出适当的判决。
