从现行法律、法规不禁止不同经济组织成员之间宅基地买卖行为，但是从国家政策层面已经对这种流转行为持否定态度。法院在处理此类案件时，不能径以买卖合同违法国家强制性法律、法规规定而否定其合同的有效性。由于此类房屋买卖合同不能办理土地使用权的过户手续，可以依合同自始履行不能确认其合同无效。
[案例索引]
一审法院：2007年度奉民一初字第529号
[案情]
原告杨岳忠，男，1982年12月16日出生，汉族，农民，住浙江省天台县雷锋乡潘岙杨村，现住宁波鄞州区云龙镇荷花桥董家朝村
委托代理人(特别授权代理)汪淑美，女，30岁，奉化市武岭法律服务所法律工作者，住奉化市溪口镇中兴中路242号。
被告张志岳，男，1949年4月7日出生，汉族，农民，住奉化市西邬街道白杜村，现住西邬街道桑园下陈奄村
原告杨岳忠诉称，2006年10月10日，原告和被告张志岳在白杜村签订了一份买卖契约，约定被告张志岳将座落在奉化市西坞街道白杜村一间砖瓦水泥结构二楼出卖给原告。原告一次性向被告张志岳份支付了房款55000元，被告张志岳也向原告交付了集体土地使用权证。其后原告发现其所购买的房屋并非被告张志岳所有，原告多次要求被告张志岳归还购房款55000元未果，遂诉请法院确认双方合同无效，要求被告张志岳归还房屋买卖款55000元，本案诉讼费由被告承担。
被告张志岳辩称，买卖过程属实，土地使用权证登记在其名下，他是所有权人。买卖房屋出于双方自愿，并订有书面合同，对方要求返还房屋买卖款没有理由
经过双方质证，以下事实可以认定。1997年5月20日，在奉化市人民法院主持下，张志岳、常桂珍夫妇和奉化市大桥信用社达成执行和解协议，约定张志岳所有的座落在奉化市白杜乡白杜村砖混二层楼房一间(即本案讼争房屋)抵偿给奉化市大桥信用社所有，张志岳、常桂珍应当在1997年5月30日前将集体土地使用权证交给大桥信用社，1997年7月20日前腾房出屋。后张志岳、常桂珍未能履行和解协议，奉化市人民法院裁定将本案讼争房屋抵偿给奉化市大桥信用社所有。此后大桥信用社一直未办理房屋的过户手续，被告张志岳也一直保有诉争房屋的集体土地使用权证。2006年10月10日，被告张志岳又将讼争房屋出卖给了原告杨岳忠，并实收房款53000元。后原告杨岳忠认为被告张志岳对本案讼争房屋没有所有权，故诉请法院确认合同无效，并返还房款。
〔审理〕
合同内容违反法律、法规禁止性规定的无效。原、被告订立的房屋买卖合同的标的是位于西坞街道白杜村的集体土地上的房屋，房屋的买卖及于土地和地上建筑物，基于房地一体的原则，房屋和土地不得单独转让。根据我国有关法律规定集体所有土地不得买卖，因此原、被告之间订立的房屋买卖合同整体归于无效。原告要求确认合同无效，返还购房款的诉讼请求本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国土地法》第二条第(三)款、《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第(五)项、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告杨岳忠和被告张志岳之间签订房屋买卖协议无效。
二、被告张志岳在本判决生效之日起10日内返还原告杨岳忠购房款53000元，原告杨岳忠在收到上述款项当日从诉争房屋腾房出屋。
本判决已经发生法律效力。
〔评析〕
一、关于宅基地流转的有关法律规定
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，第四款规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。2004年国务院出台了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》明确规定，禁止城镇居民到农村购买宅基地。
从上述法条分析，村民购买或者出卖宅基地的规则如下：
(一)不得违反一户一宅的原则，即一户农户家庭只能拥有一处宅基地。在此处该户农户所拥有的宅基地是否是其所在的集体经济组织并没有做出清楚的规定。
(二)宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，在这里《土地管理法》授权各省级单位根据各地实际情况制定宅基地面积的限制标准。
(三)不禁止农村村民出卖、出租房屋，但是在房屋出卖后需承担不能再取得宅基地的不利后果。这是因为宅基地一般是无偿取得，具有福利性的特点，所以一般不允许重复享受
(四)禁止城镇居民在农村购置宅基地。
从上述规定分析来看，法律、法规并没有规定，不同集体组织成员之间的宅基地买卖是否可以流转。有论者以为，宅基地只能在本村村民之间转让，理由是在相关政府规章中只承认“宅基地可以在本村村民之间进行余缺调剂”，并据此做出反对解释，法律只认可了在本村村民之间的宅基地流转，否定了其他的宅基地流转形式。因此不同集体组织成员之间的宅基地买卖也为法律所否定。
对于这种看法笔者认为，首先从逻辑上讲法律要件(本村村民就宅基地进行余缺调剂)是法律效果(合法有效)的充分条件而非必要条件，因此不得为反对解释。不能解释为法律禁止其他宅基地流转行为。
其次笔者认为，这里并不是存在一个法律的漏洞，可以通过法律解释进行弥补。相反笔者认为法律不禁止不同经济组织成员之间宅基地流转行为。理由如下：
(1)、对于宅基地流转中的禁止行为，法律分别从正面进行了规定，包括：禁止买卖超过省、自治区、直辖市规定标准的宅基地;禁止一户多宅;禁止村民和城镇居民之间的宅基地买卖。依法不禁止即自由的原则，法律不禁止不同经济组织成员之间宅基地流转行为。
(2)人口流动现象是客观存在的。一方面农村村民进城务工、迁移等产生房屋空置，另一方面又有人口迁入需要解决居住问题，所以宅基地上的房屋就有买卖的需要。同时根据我国《土地承包方》的规定，非本村村民也可以取得土地承包经营权，对于这些长期种植经营的农户来说，不能在当地取得宅基地也是不合理的。
(3)宅基地的转让从根本上来说村集体经济组织对集体所有土地使用权的一次再分配。基于集体土地归村集体经济所有的原则，宅基地的分配属于村民自治的范畴，只要双方当事人自愿，并取得所在村集体经济组织同意，就不应当否定其效力。[page]
(4)事实上在2003年的实践操作中，非本村集体经济组织成员在缴纳一定费用并经所在村集体同意后不但可以购买该村的宅基地，甚至可以申请所在村的宅基地。
二、本案的裁判思路及法院的困境
本案中法院认为，房屋买卖中基于房地一体主义，必然包含了土地的买卖，所以从集体所有土地不能买卖出发确认合同无效。土地不能买卖这一前提固然正确，但是用在此处却不够准确。一般来说，买卖是指转让所有权的有偿合同。但是在我国土地公有的背景下，只有国家和集体才是土地所有权的主体，个人不能成为土地所有权的主体，因此人们所说的土地买卖或者房屋买卖，除非有特别说明的，从合同解释上来讲其标的都是土地使用权而不是土地所有权。结合本案的情况，并没有证据能够证明，当事人意欲订立一份转让土地所有权的合同。从这个角度来将房屋买卖合同解释为包含了买卖土地所有权的意思表示已经超出了当事人的真实意思。从这个角度来讲，以土地不能买卖来否定合同的效力似是而非。
在审理过程中，原告代理人甚至宁可败诉也要求法院确认房屋买卖合同有效。正是因为原告方也明确的表示知道该房屋不能过户的有关规定，所以对于原告方来说一份确认合同有效的法院判决反而能成为其占有该房屋的合法凭证，从某种程度上甚至能替代土地使用证。所以原告才会积极追求在表面上对其不利的判决。
我国的法院不同于三权分立条件下的独立审判机关，司法活动在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，而是社会治理的一种制度性或体制性存在，法院在司法活动有兼顾法律效果和社会效果的义务。法院试图对双方进行调解的努力由归于失败，故此案中法院面临的困境是，如果严格遵循法律的逻辑，确认合同有效，则会在实践中造成巨大的混乱。或许，这才是出现这个似是而非的判决原因所在。
三、不同集体组织成员之间的农村房屋买卖合同因合同自始不能履行而归于无效。
如前文所述，实践中对不同集体组织成员之间的宅基地买卖行为从肯定到否定的转变，是由于国家土地政策的转变。而这种政策的转变往往先于法律的规定，这也就造成了法律和政策的紧张。法院在司法活动有兼顾法律效果和社会效果的义务。因此，法院在本案的审理过程中，应当竭力避免产出有悖于国家政策的判决。以免引起不同国家机关之间公信力的冲突。但是法院的这种努力应当是在准确适用法律的框架内进行的。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。集体土地使用权证不能表彰该土地上构建的建筑物的权利，但是基于房地一体的原则，房屋所有权必然包含了土地使用权的部分。目前由于行政机关有关规范性文件的限制，不同集体组织成员之间的宅基地是不能更名过户的。不动产的买卖又以不动产的变更登记为交付条件，由于不能实现土地使用权的变更登记也就意味着交易目的无法实现，买卖合同自始不能履行。据此合同因自始不能履行而归于无效。
虽然两种裁判思路都达到了同样的效果，即对不同集体组织成员之间的宅基地买卖行为施以否定性评价，使房屋买卖合同归于无效。比较而言，后一种裁判思路更符合我国现行法律规定。
