一、案情介绍
**建设集团**工程有限公司(乙方)成立于二00四年三月份(其建筑施工企业资质证书至今未办下来)。
该公司于二00四年通过议标等方式，以自己的名义与东城汽车贸易有限公司(甲方)签订了“东城汽车百货大厦”的建设工程施工合同，该工程总造价为1430万元，总建筑面积为2200平方米，合同约定建设资金全部由乙方承担，等工程竣工决算后甲方按建筑面积50%的房屋折价抵工程款允许乙方使用房屋20年。合同签订后,由于该公司无建设资金支付庞大工程项目，进而把该工程全部转包给无营业执照的自然人闫海(另案处理)个人手里，由闫海拼凑社会闲散人员组建施工队进行施工，该公司按工程总造价的4.5%(含税金)收取闫海管理费(管理费待工程决算后一并支付)，同时，该公司与闫海签订了所谓的内部承包合同，并将其享有50%的房屋使用权以合同约定形式转让给闫海。而该公司既未在该工程投入一分钱，也未对该工程实施全程管理，而是坐收渔利。因上述工程至今未决算，暂无获利。
**分局经过认真调查取证和充分论证，认定该公司存在两种违法经营行为：1、因该公司在未取得建筑施工企业资质证书的情况下，以本公司的名义与建设单位签订建设工程施工合同，其主体资格不合法，则构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”所规定的超出核准登记经营范围的违法行为;2、因该公司以营利为目的，擅自将该工程整体转包给他人，则构成了《大连市合同监督管理办法》第十九条第一款第(四)项“利用合同转包渔利的”所规定的利用合同转包渔利的违法行为。
**分局依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款第五项的规定和《大连市合同监督管理办法》第二十三条第一款第(六)规定，对该公司分别作出如下处罚：
对其超出核准登记经营范围的违法行为，处以罚款4万元;
2、对其利用合同转包渔利的违法行为，处以罚款6万元。
三、本案事实认定的分析已失效.
在处理本案中，须搞清楚为何要认定该公司构成上述两种违法经营行为(即：超出核准登记经营范围和利用合同转包渔利违法行为)。
(一)关于对该公司超出核准登记经营范围的违法行为的认定问题：
从《建筑业企业资质管理规定》(国家建设部第87号令)第三条“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定中可以看出，建筑企业从事建筑施工经营活动，必须事先取得建筑企业资质证书方可签订施工合同从事建筑施工经营活动，而建筑企业资证书应属于《中华人民共和国行政许可法》第二条、第十二条所设定的行政许可范畴。违反此项规定，理应按照《无照经营查处取缔办法》相关法条予以处罚。
(二)关于对该公司利用合同转包渔利的违法行为的认定问题：
从《中华人民共和国建筑法》第二十八“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定中可以看出，施工单位签订施工合同后，建筑工程不能全部转包给他人，除主体工程必须由自己施工以外，其他部分工程可以发包给具有相应资质条件的分包单位施工。而该公司却明知故犯，为了获取非法利益，仍将上述工程项目全部转包给既无营业执照，又不具备相应资质条件和技术能力的自然人进行施工，理应按照《大连市合同监督管理办法》的相关法条予以处罚。
另外，建筑工程的质量好与坏，关系到国家利益、社会公共利益和人们生命财产安全的大问题，因而对于建筑行业的市场准入资格以及经营行为，国家和地方政府相继出台了很多法律法规以及政策性规定严格加以限制，所以对其违法行为的行政处罚也是相当严厉的。但为什么现实社会当中依然有相当多的建筑企业或个人甘愿冒此风险呢?
一是对建筑企业来说，非法转包有利可图。因为非法转包既不需要投入人力、物力和财力组织施工，又不承担技术、质量和法律责任等风险，签订施工合同后，一经转包得手，就可获得按工程总造价比例不等的管理费，这种不出力还能获利的办法，是导致当前转包违法之风蔓延的根本原因所在。本案就是靠转包工程获取非法收入的典型案例。
二是非法转包有市场，当前建筑市场上存在不少“黑包工头”，这些包工头们身边都有长年跟随左右的三、五个所谓的技术骨干人员，他们和包工头一样，手中几乎都有以前挂靠某建筑企业时办理的执业证书，从负责办理执业证书施工单位来看，他们名为该企业管理人员，实为社会上“散兵游勇”。但是，这些包工头们多数都有自己的工程机械设备或工具等，他们暗箱操作，不择手段地寻找挂靠施工单位，一经挂靠成功，他们便开始自己招兵买马筹建施工队伍，然后以该施工单位某项目部名义对外挂牌施工，同时签订所谓的内部承包协议，并在该协议中约定项目部按工程总造价的一定比例上缴所挂靠建筑企业管理费，从上面情况不难看出双方都存在相互利用，优势互补的利害关系，这就是我们通常所说的“以合法形式掩盖非法经营行为”的问题所在。本案另一当事人闫海就是“黑包工头”违法挂靠荣盛工程有限公司的一个典型案例。
三是由于建筑施工属于季节性工程，不少中、小建筑企业为了压缩企业管理人员开支、工程设备资金投入以及办公费用的支出等管理费用，公司平时只有很少一部分人，待揽到工程项目以后，再临时招聘施工人员或寻找包工头做项目经理，施工设备等全部由包工头自己解决，工程竣工决算后，他们各奔东西，公司也不用为他们上交各种保险。因此，类似这样的建筑企业施工力量先天不足，他们便采取全部转包或将主体工程转包的办法，既在表面上履行了施工合同，又得到一定的管理费收入，何乐而不为呢。本案当事人荣盛工程有限公司的全部管理人员只有法定代表人和会计两个人，该公司临时租用一间民房，办公室内只有一盘电话，两张办公桌和一部电脑、打印机，除此之外一无所有.[page]
