案 情 简 介
2000年6月19日，重庆市种畜场与重庆劲马实业有限责任公司签订了一份《土地使用权转让合同》，约定种畜场将其享有土地使用权的100亩土地转让给劲马公司。转让费以劲马公司为种畜场建设 “西南畜禽产品交易中心”工程主楼作为实物交付。2000年8月28日，劲马公司与重庆第二建设有限公司(本案原告，我所委托人)签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由二建公司承建种畜场内的“西南畜禽产品交易中心”，合同价款暂定为1800万元。合同签订后，二建公司开始进场施工。由于二建公司并非通过招投标方式获得对该项目的施工资格，相应的建设手续也未办理完毕，2001年建设主管部门勒令该工程停工。2001年11月1日，劲马公司与二建公司签订《西南畜禽产品交易中心工程解除合同终止协议书》，约定了工程权利义务终止及工程款等事项的结算细节。但种畜场及劲马公司并未按协议约定支付工程款，引发本此诉讼。
我所接受委托后指派郑建国律师担任重庆市第二建设有限公司的诉讼代理人。经细致周详的调查取证及庭前准备，郑建国律师确定了代理思路，认为本案中的建设工程施工合同真正的发包人应是种畜场，合同签订方劲马公司只是代行其委托职责，相关民事责任应由种畜场承担。
经激烈的庭审调查与辩论，合议庭最终采纳了郑建国律师的代理意见，以(2006)江民初字第86号民事判决书确认二建公司胜诉，由种畜场直接向二建公司承担工程款的支付责任。
代 理 词
尊敬的审判员：
重庆秉中律师事务所受本案原告重庆第二建设有限公司的委托，指派本人担任重庆第二建设有限公司诉被告重庆劲马实业有限公司(以下简称劲马公司)及重庆种畜场(以下简称种畜场)建设工程欠款纠纷一案中原告的诉讼代理人。本人根据我国《律师法》的有关规定及当事人的授权，依法行使代理活动。于此，特对本案发表以下代理意见：
通过今天的庭审，本案的事实已经查清，法律关系已经明确。本案的基本情况是：被告种畜场用出让给劲马公司的土地使用权的收益，来投资建设其规划立项的“西南蓄禽产品交易中心”(又名巨星大厦，以下称巨星大厦)，并委托劲马公司代理其进行招投标、选定施工队伍、签订施工合同，并用其土地出让的收益支付工程款。但是由于被告原因导致工程停工，后协商一致，签订了解除施工合同的《终止协议》。但是在《终止协议》生效后，被告未及时给付约定的款项，经多次催收未果，故产生了本次诉讼。
本人认为：虽然种畜场授权劲马公司在其建设“巨星大厦”项目中参与一定的管理，但种蓄场仍然是本案中施工合同的法定发包人，劲马公司仅是种蓄场的代理人，劲马公司与原告的《施工合同》及《终止协议》直接约束种蓄场，该合同中支付工程款的义务依法应当由被告种蓄场承担。具体理由如下：
一、 二被告之间的关系—委托代理关系
在本案的建设项目的开发活动中，二被告之间存在委托代理关系，种畜场是委托人，劲马公司是受托人。劲马公司与原告签订施工合同、进行施工管理及在终止施工时与原告签订终止协议等行为，本质上就是受托人劲马公司代表委托人种畜场在授权范围内处理“巨星大厦”项目建设事项的代理行为。
1、本案中劲马公司不是工程的法定发包人，也不是该项目的总承包人，。种蓄场，才是唯一合法的项目发包人。
根据我国《建筑法》第十五条的规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。 根据全国人大在中国人大网(www.npc.gov.cn)对该条文作出的有效解释，建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。建筑工程的发包单位，通常为建筑工程的建设单位，即投资建设该项建筑工程的单位(即“业主”)。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目，在建设阶段必须组建项目法人，由依法设立的项目法人作为建设单位，负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程，应由建设单位作为发包方负责工程的发包。结合本案已经查明的案情，不难看出，巨星大厦是种蓄场投资建设的项目，依法只能由规划立项文件中确定的建设单位――种蓄场自己行使发包权，不能由建设单位以外的其他任何单位作为发包单位发包该工程项目。劲马公司不是巨星大厦项目的建设单位，虽然其在《建设工程施工合同》中代表甲方签字盖章，也不能因此认定其具有发包人的主体资格。本案中，种蓄场是该项目唯一的投资建设单位，也是规划立项确认的项目业主，所以，只能依法认定种蓄场具有巨星大厦项目的发包资格，种蓄场依法应当享有发包人的权利，履行发包人的应尽义务。
2、二被告之间签订的《土地出让合同》，不单纯是关于土地出让的约定，还明确约定了由种蓄场授权劲马公司履行发包人职责的相关内容。即是该协议中不仅包含了国有土地使用权出让这一法律关系，还体现了围绕巨星大厦项目开发的委托代理法律关系。这份协议也是一份委托代理协议。
在二被告于1999年签订的《土地出让合同》，不是单纯的土地出让合同。其中大量包含了关于种畜场授权劲马公司处理“巨星大厦”建设工程事宜的委托约定。
该土地出让合同中的第三条中关于“巨星大厦”工程建设的条款，诸如由劲马公司代表种蓄场进行招投标、确认施工合同的取费定额、审定施工工程量、参与施工现场管理、与施工单位办理结算事项等，其内容就是种蓄场将大量的工作事项交由劲马公司代办，由受托人劲马公司处理委托人种蓄场在该项目中的事务，这完全属于委托授权的法律行为。
3、在本案庭审的质证过程中，被告劲马公司也明确地向法庭承认了他们与种畜场之间在“巨星大厦”建设中就是存在委托代理关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第八条的规定，在诉讼过程中，被告劲马公司对原告陈述的案件事实及归纳的观点已经明确表示承认，加之原告已经为此举示了多份证据，因此法庭依法应对原告提出的二被告之间在巨星大厦项目中存在委托代理关系的观点予以确认。[page]
4、劲马公司依据种蓄场的授权，与原告签订了施工合同，在施工过程中参与了系列的管理活动，并在其招投标失败后与原告签订了终止施工的协议。劲马公司的这一系列行为，皆是其在授权范围内的代理行为。且被告种蓄场始终明知并认可劲马公司在该项目中的全部行为，至今，种蓄场从未对劲马公司的代理行为提出任何异议，因此，劲马公司在该项目中的代理行为，不存在无权、越权或授权不明等瑕疵，为有效代理。
5、被告种蓄场的代理人虽然在庭上否认其与劲马公司之间存在代理关系，仅以“以物换物”概念解释双方在巨星大厦项目建设中的关系，显然其辩解既不符合客观事实，也不符合法律规定。
所谓以物换物，应是劲马公司以自己的财物换取种蓄场的财物。依种蓄场的观点，劲马公司就是以巨星大厦换取《土地出让合同》中的土地。然而，巨星大厦从规划立项时，就已经被确认为种蓄场单方的财产，建造该工程的资金也是由种蓄场用自己的土地出让取得的款项支付，所以巨星大厦压根就不是劲马公司的财产，劲马公司怎能用种蓄场的财物(巨星大厦)来换取种蓄场的土地?从法律角度看，二被告之间的土地使用权出让行为，是不动产交易法律行为;由劲马公司用本应付给种蓄场的土地出让金转移支付给施工单位的行为，结合本案相关证据，应当认定为种蓄场委托劲马公司用种蓄场的资金，去支付种蓄场在项目建设中的应付款的委托代理行为。支付工程款并非以物换物中的实物交易，而是另一法律关系中的货币支付行为，所以种蓄场的“以物换物”观点，难以掩盖他们之间的委托代理事实。
二、本案中的施工合同及终止协议的效力
1、《施工合同》可以认定为有效合同。
早在1999年下半年即二被告签订了《土地出让合同》之后，原告与被告劲马公司对巨星大厦工程的施工合同进行了多次谈判。当时，我国的《招投标法》并未颁布实施，直至2001年春，重庆市才严格要求按照《招投标法》的规定对建设工程进行招投标。即是在原告与劲马公司签订施工合同时，招投标并非签订施工合同的前提条件，不是合同成立的必备要件。因此，本案的《施工合同》应当结合当时的客观情况，不应以未通过招投标为由认定为无效，可以认定为有效合同。
如认定该施工合同为无效合同，其过错在于被告，原告不应承担责任。首先，因种蓄场是国有资产的经营管理单位(事业型法人)，巨星大厦是种蓄场利用国有资产投资兴建的经营型场所(巨星大厦的用途为蓄禽交易市场)，依照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，种蓄场应当组建法人型的项目法人，由该项目法人实施该项目的开发行为，而不是由种蓄场自己负责发包，或委托劲马公司发包工程(劲马公司不是种蓄场组建的项目法人)。其次，本项目是否采用公开招投标是由种蓄场决定，并非原告所能左右，因此违反《招投标法》的应当是种蓄场，应由种蓄场来承担因此所产生的法律后果。再次，是由于被告原因未能办妥施工许可证，导致工程无法正常进展并最后终止施工，且被告承诺对原告因此造成的损失承担全部责任。故本案中，即便施工合同无效，过错在被告，是被告的因素导致了合同的无效。
2、《终止协议》当属有效协议。
我国《合同法》第二百八十四条规定 ， 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，由于被告不能依法办妥招投标及施工许可证等事项，导致合同无法履行。这种情形下，双方为了避免损失的进一步扩大，本着公平自愿原则，签订了《终止协议》。该《终止协议》中的约定事项，明确具体地确定了被告应当承担的责任，完全是双方对因合同终止带来的各项民事责任分担的约定，是双方的真实意思表示，且完全符合我国合同法的规定，因此是有效协议。
即便《施工合同》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十条的规定，被告仍应按照合同的约定支付工程款。其次，《施工合同》无效，并不影响《终止协议》的效力。根据我国《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于被告种蓄场有过错，因此其应当赔偿相应的损失。本案中的《终止协议》，实际上就是关于《施工合同》不再履行后被告对原告的损失予以赔偿的约定。从该条法律规定还可以看出，合同无效后，并不排斥合同的当事人对损失的自主处置权，合同的各方当事人有权协商处理善后事宜。再则，本案中的《终止协议》在性质上并非《施工合同》的从合同，不会因《施工合同》无效而无效。《施工合同》是因为违反法律规定而无效，《终止协议》却丝毫没有违反法律规定的情形，完全是双方的真实意思表示。因此，前者无效并不导致后者无效。
由于被告违法，导致施工活动终止，被告已经与原告达成了施工终止后的善后条款，双方对应当支付给原告的各项款项早已书面约定。此后的五年时间里，除被告对违约金有异议外，二被告均未对双方在《终止协议》中的其他条款提出异议;即便被告至今未付，其长期借口皆是资金原因。因此法庭应根据意思自治原则，依照《终止协议》的约定，确认各方之间的权利义务。
三、被告的法律责任
1、种蓄场作为委托人，应当对其代理人劲马公司的代理行为所产生的法律后果承担责任。种蓄场不能以“合同的相对性原则”免除委托人的法定义务。
根据我国合同法第402条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，劲马公司与原告签订的合同，该合同直接约束种蓄场。劲马公司仅仅是种蓄场的委托代理人，不是本项目的实质发包人，虽然种畜场委托其向原告支付应付款，但是劲马公司至今未付分文。依以上法律规定，在原告未收到款项时，依法享有向委托人种蓄场索取工程款的权利。
在一般情况下，合同确实具有相对性。但是，基于二被告之间的委托代理关系，代理人采用隐名代理方式与原告签订的合同，等于委托人种蓄场与原告签订的合同，此乃合同相对性的特别情形。因此种蓄场应当承担合同中约定的付款义务。[page]
2、种畜场是本施工合同的实质发包人，应当承担法定的工程款支付义务。
根据我国《合同法》第二百六十条的规定，种蓄场是巨星大厦工程的项目发包人，其负有支付工程款的法定义务。在该项目建设中，原告依据双方的合同约定实施了系列施工行为，劲马公司代表种蓄场与我方对已经完成的工程量进行了决算，被告种蓄场就应当根据结算金额支付工程款。
3、种蓄场应当向原告支付终止合同中约定的各款项及违约金。
如前所述，由于被告原因导致施工合同无法履行，劲马公司代表种蓄场与我方签订了终止协议。种蓄场应当按照该协议的约定，及时向原告支付各款项。现二被告长期拖欠建设工程款项，已经构成违约，依照我国《合同法》第二百八十四条的规定，种蓄场应当向原告支付违约金。
4、本案中双方对终止合同的各项损失约定明确，已完成的工程量也业经双方认可，无须另行进行鉴定。
审理中，被告劲马公司要求对已完成的施工工程量进行定额评估。我们认为本案中双方早已对已完成的工程量进行了核算，形成了书面的一致意见，多年来各方均未对工程款的金额提出任何异议，因此在双方已经有协议确认此项款项的前提下，无须再行司法评估。况且被告劲马公司虽在庭审中提出评估请求，但是其未在举证期内采用书面方式向法庭申请评估。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，本案无须再对工程量进行鉴定。
5、被告种蓄场不能以他们之间的协议，推卸付款责任。
在二被告之间的《土地出让协议》中，虽然他们将劲马公司完成阶段性委托任务作为土地出让的条件，但是这些附带条件不是原告收取工程款的条件，二被告不能以此抗辩我方的诉讼请求。因此，在原告与被告签订了终止协议后，被告就应依约及时支付约定款项。
原告不是二被告之间的《土地出让协议》中的主体，且在签订《施工合同》时，不知其协议的内容，仅仅从劲马公司所披露的代理关系中，知道劲马公司是代表种蓄场实施项目开发的管理活动。对二被告设定的有损原告利益的各项约定，对原告没有法律约束力。
综上，种蓄场作为该建设项目的发包人(业主)，不应当无偿取得原告的劳动成果(否则就是不当得利)，必然负有给付工程款项的义务。然而本案中，因种蓄场既未将土地出让给劲马公司导致劲马公司未向原告支付工程款项，其自身也未依约向原告支付工程款项，其行为严重损害了原告的合法权益。当前，我国重点清理工程款拖欠问题，保护施工企业的合法利益，原告属于重庆市的大型建筑企业，被拖欠工程款的现象十分严重。于此，特恳请法庭为维护原告的正常生产秩序及正当权益，依法及时作出公正的判决。
