上诉人钟晓英因与被上诉人常月范技术合作开发合同纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明:常月范与钟晓英于 2002 年 3 月 9 日签订了一份“合作协议书”。协议约定,常月范以自动车床、接插件专有技术投资,钟晓英以自动车、仪表车、0.5 吨冲床、钻床以及深圳市来安五金电器有限公司营业执照使用权投资,双方各占合作体总股份的50%。常月范、钟晓英合作生产经营了二个月后停止经营。2003年 5 月,常月范向深圳市中级人民法院起诉,请求:1、解除合同;2、钟晓英返还常月范设备l台20型自动车,并要求钟晓英赔偿损失人民币37700元。原审法院于 2003 年 11 月 28 日,以(2003)深中法民三初字第197号民事判决, 认定“合同约定借用第三人的营业执照经营, 该约定违反了《中华人民共和国公司登记条例》第54条第1款关于任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的规定,应认为无效合同”;故判决: 一、常月范与钟晓英于2002 年 3 月 9 日签订的“合作协议书”无效;二、驳回常月范的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2004年l月,常月范以本案案由向深圳市中级人民法院起诉。经审查,常月范履行合作协议期间,经济损失人民币共计l9695.05元。上述事实, 有经常月范、钟晓英双方庭审质证并经原审法院确认证明力的下列证据证实:1、发票号N0.000919,时间2002 年 5 月 22 日收款收据一张,金额l2600元,有钟晓英签名认可;2、发票号 N0.0006626,时间2002 年 5 月 6 日收款收据一张,金额2575.05 元;3、发票号 N0.0004747,时间 2002年3月21日收款收据一张,金额 500元;4 、发票号 N0.0001748, 时间 2002 年 4 月 2 日收款收据一张,金额l90元;5、发票号 N0.0002431,时间 2002 年 4 月 25 日收款收据一张,金额200元;6、发票号N0.OOll533,时间 2002年3月16 日收款收据一张,金额830元;7、钟晓英书写的“三月份自动车间情况汇总”记载：常预支工资2800元;8、《合作协议书》;9、(2003) 深中法民三初字第197号民事判决书。
原审法院经审理认为：常月范与钟晓英于2002年3月9日签订的合作协议书,合同性质属合作联营合同。但该合同因违反了《中华人民共和国公司登记条例》第54条第l款规定,已被深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第197号民事判决确认“合同无效”。根据《中华人民共和国民法通则》第 61 条规定,合同被确认为无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。常月范与钟晓英签订合作协议书,约定借用第三人营业执照进行合作经营, 双方均违反了公司登记条例的禁止性规定, 均有过错。钟晓英以第三人营业执照使用权投资,作为营业执照使用权投资主体,存在主要过错,应承担主要责任。常月范明知钟晓英不是第三人营业执照上的法定经营主体,仍与之签订合作协议书,亦存在过错,应承担次要责任。常月范经济损失,有原始凭证为据,且存在实际支付事实,但常月范主张工资经济损失数额有误,应以钟晓英签字明确认可“常预支工资 2800 元”证据为依据,常月范主张其余工资数额,因常月范举证证据不能证明钟晓英明确认可事实,故不予认定。钟晓英对深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第197号民事判决服判,该判决认定出借营业执照与合同无效的因果关系, 现钟晓英辩称因合同无效导致常月范损失与借用执照没有因果关系,不予支持。钟晓英辩称也遭受了损失,但缺乏证据证实,予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第52条第1款第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第 61条第 l 款、《中华人民共和国民事诉讼法》第 64 条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2 条之规定,判决如下:被告钟晓英于本判决生效之日起10日内赔偿原告常月范经济损失人民币13786.54元,其余损失由原告常月范自负。案件受理费人民币970元,由原告常月范负担291元,被告钟晓英负担679元。
钟晓英不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审未分清合同没履行即被自愿解除与被法院确认无效解除的区别。钟晓英与常月范签订合同后，常月范没有合同约定的专有技术，缺乏合作基础，双方自愿解除，且因合同没有实质履行，没有实施借用他人营业执照的行为，也没有损失。2、原审未分清经营支出和经营亏损的差异。在商业活动中，经营支出与经营亏损是不同的概念，经营支出可能带来利润，也可能亏损。原审将常月范的经营支出甚至双方的最后结算都列入损失范围，与企业会计原则不符，与事实不符。3、原审未分清诉讼举证义务主体和权利主体的差别。在本案中，常月范请求法院判令钟晓英赔偿损失，应该向法院提供损失来源、范围、计算依据和标准。否则属于举证不能。而法庭却强调上诉人钟晓英举证证明钟晓英自己的亏损，这属于权利主体和义务主体不分，定性不准。上诉请求：依法撤销原判，发回重审。
常月范答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院经审理查明：原审认定事实双方当事人争议较大。
本院二审审理时，钟晓英承认合作期间是其作帐，承认收到了常月范交来的12600元和“三月份自动车间情况汇总”中记载的欠常月范工资2800元。但对发票号 N0.0006626,时间2002 年 5 月 6 日收款收据一张,金额2575.05 元;发票号 N0.0004747,时间 2002年3月21日收款收据一张,金额 500元;发票号 N0.0001748, 时间 2002 年 4 月 2 日收款收据一张,金额l90元;发票号 N0.0002431,时间 2002 年 4 月 25 日收款收据一张,金额200元;发票号N0.OOll533,时间 2002年3月16 日收款收据一张,金额830元，以上五笔投入共计人民币4295.05元不予认可，但其并不否定前述发票、收据的真实性，只是认为与本案没有关联性。
另查明：常月范与钟晓英于 2002 年 3 月 9 日签订了一份“合作协议书”还约定, 钟晓英、常月范以月工资4000元进入经营成本。合作体盈亏，各方按入股分红和负担。
再查明:2004年1月5日，常月范以钟晓英违反约定造成损失为由，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令钟晓英赔偿其经济损失人民币24000元。
本院认为： 根据常月范与钟晓英2002年3月9日签订的《合作协议书》的约定，由常月范以自动车床、接插件专有技术投资,钟晓英以自动车、仪表车、0.5 吨冲床、钻床以及深圳市来安五金电器有限公司营业执照使用权投资,双方合作经营。因此，该协议书实质上是个人合伙协议。关于该协议的效力问题，双方当事人已经经过诉讼，由深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第197号民事判决确认为无效，并且该判决已发生法律效力。本案一审、二审期间，双方当事人对协议书的效力均没有争议。因此，本案双方的争议焦点仅仅是在该协议书被确认无效后，双方应当如何承担责任的问题。从常月范向法院提交的证据看, 无论是钟晓英签字确认的2002年5月22日收款收据记载的l2600元,还是2002年5月6日收款收据中的2575.05 元、2002年3月21日收款收据中的500元、2002年4月2日收款收据中的l90元、2002年4月25日收款收据中的200元、2002年3月16日收款收据中的830元、钟晓英书写的“三月份自动车间情况汇总”记载的2800元等等，都是常月范用于证明自己投资的证据，并不能证明合伙经营期间常月范个人或者双方共同的损失，而且双方对合伙期间的盈亏并没有结算。因此，原审法院将前述发票、收据中的数字累加，作为常月范在合作期间的损失来认定，没有依据。但可以参照前述证据确认常月范的投资情况。经过本院开庭质证，钟晓英对2002年5月22日收到常月范l2600元和欠常月范工资2800元没有异议，对此，本院也予以确认。故应将该两笔款项合计15400元作为常月范投入的资金和双方合伙关系存续期间应当支付给常月范的款项。至于常月范提供的2002年5月6日收款收据中的2575.05 元、2002年3月21日收款收据中的500元、2002年4月2日收款收据中的l90元、2002年4月25日收款收据中的200元、2002年3月16日收款收据中的830元，合计4295.05元，因常月范没有在合作经营期间提交给钟晓英计账，诉讼期间钟晓英又不予认可，而且又没有其他证据证明这些款项是由常月范投入到了双方合作开办的企业之中，因此，根据目前的证据，还不能确认该4295.05元属于常月范的投资。至于常月范所主张的损失问题，因常月范不能举证证明合作期间除了部分投资外，还有何种损失以及损失的具体数额，因此，其主张的损失，没有任何证据支持，本院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在常月范与钟晓英2002年3月9日所签订的《合作协议书》被确认为无效后，钟晓英应当将依据该合同取得的财产返还给常月范，即钟晓英应当返还15400元给常月范。原审判决钟晓英支付13786.54元给常月范，尽管该数额小于上诉的15400元，但常月范在一审判决后，表示服判并没有上诉，因此，本院对此款额不再做调整。钟晓英上诉认为原判未分清经营支出和经营亏损的差异，理由充分，本院已经重新作出了认定。故这并不能成为将本案发回重审的理由，因此，钟晓英上诉请求将本案发回重审，依据不充分，本院予以驳回。综上所述，原审判决将本案应当返还的财产作为双方合伙的损失处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，判决如下：[page]
变更深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第43号民事判决为：钟晓英应于本判决生效之日起10日内返还常月范人民币13786.54元。
本案一审案件受理费人民币970元,由钟晓英负担800元，常月范负担170元。本案二审案件受理费人民币970元，由上诉人钟晓英负担。
