【 案情回放】
某琴行为了扩大招生规模口头向外承诺，如果谁能够介绍学生来琴行培训，每引荐一名学生给予400元报酬，如此类推。王某的孩子在该琴行学琴，王某曾多次介绍学生来琴行培训，并领取了相应的报酬。2014年6月，为了获得更多报酬，王某在未告知琴行，也未取得琴行授权情况下，邀请某小学老师刘某、张某、陆某等6人聚餐，请求他们介绍各自班级的学生来琴行学习，并许诺给予一定的报酬。餐间7人共喝了4瓶白酒。餐毕，刘某驾驶轿车回家，途中撞到电线杆发生交通事故身亡。交警认定刘某酒后驾驶发生交通事故负全部责任。2014年12月，刘某父母向法院起诉，诉请参加聚餐的6人及琴行赔偿他们损失共计80余万元。
【意见分歧】
就刘某酒后驾驶机动车发生交通事故身亡，一致观点认为刘某存在重大过错，应当承担主要责任。对于聚餐的其他6人，认为存在过失，应按份承担相应的次要责任。但对于琴行是否承担责任，存在分歧，主要有三种意见：
第一种意见认为，琴行与王某系委托代理关系，王某在代理招生过程中约邀他人聚餐饮酒，致刘某酒后驾车死亡，琴行就王某应承担的部分与王某承担连带责任。
第二种意见认为，王某约请他人聚餐并饮酒，事前未告知琴行，琴行也未授权王某约请他人，因此就约请行为王某属无权代理，但约请事项是为琴行招生，被约请人有理由相信王某是代理琴行所为，符合表见代理的特征，因此琴行应承担责任。
第三种意见认为，琴行与王某之间并非委托代理关系，而是居间关系，王某只是居间人，居间人在从事居间活动时侵害他人人身或财产权利，其责任应由居间人自行承担，琴行不应承担责任。
【案件评析】
胡毅杰表示同意第三种意见，琴行与王某之间构成居间合同关系，而非委托代理关系，也不适用表见代理，琴行不应对王某的行为承担赔偿责任。
一、琴行与王某形成居间合同关系
所谓委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人在民法上称为代理人，根据民法通则第六十三条第二款之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，琴行只是向不特定对象作出承诺，介绍学生来学琴即给付报酬，琴行没有委托王某代理琴行的招生事宜，没有赋予王某以琴行的名义对外签订招生合同、与他人约定权利义务关系、接受招生费用等民事法律行为。王某只是负责介绍引荐他人来琴行学习培训，从而获得报酬，琴行与学员之间权利义务关系的安排均由琴行与学员直接通过签订培训合同来确定。王某从中只是提供了报告订立合同机会等中介服务，而非实施了代理行为，故两者之间并非系委托代理关系。
但琴行与王某之间符合居间合同的法律特征。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受居间人所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。居间合同有三个特征：一是居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人;二是居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权;三是居间合同是双务、有偿、诺成合同。本案中王某只是介绍引荐他人来琴行学习，至于琴行与他们是否形成培训合同关系，如何形成均不介入，介绍成了即拿报酬，介绍不成即无报酬，符合合同法第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”的规定。综上琴行与王某之间形成居间合同关系，而非委托代理关系。
二、居间人从事居间活动构成侵权的由居间人承担责任。
居间合同的委托人与居间人权利义务关系非常明确，即居间人有向委托人报告订立合同机会或提供订立合同媒介，促成合同订立的义务，享有获得报酬的权利。作为委托人在居间人促成合同订立时有给付报酬的义务，享有在合同不成立不支付报酬的权利。居间人如何从事居间活动，采取何种措施，是自己独立作出判断和实施，不依赖于委托人的意思表示，法律后果由其自行承担，不会发生委托代理制度中的“法律效果归属”的效应，否则就会将代理制度与居间制度混为一谈。本案中，王某作为居间人在从事居间活动中自行约请他人聚餐、饮酒、劝酒，承担聚餐费用，致刘某酒后驾车发生交通事故，该过失行为均由其自行承担，要求琴行对王某此种过失行为承担责任于法无据。
三、琴行与王某不构成表见代理也不适用表见代理
所谓表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，王某并没有以琴行的名义与他人订立培训合同或者订立培训合同的意思表示，王某只是介绍他人与琴行建立联系，合同是否订立、如何订立王某均不负责，而且本案中王某所约请还不是缔约的直接对象学员，而只是几位老师，因此本案中王某的行为不符合“以被代理人名义订立合同”的情形，也就无所谓表见代理。
另外，即使王某的行为构成表见代理，琴行需要为王某的侵权行为承担责任吗?答案是否定的。表见代理是合同法特有制度，它是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，本人对民事法律行为承担责任。而民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合法民事行为。民事法律行为两个要素一是意思表示，二是合法，两者缺一不可，因此表见代理只适用于合法的表意与受意行为。而无权代理人的侵权行为，属于违法行为，也非表意与受意行为，即“设立、变更、终止民事权利和民事义务”行为，因此，无权代理人侵权行为不适用合同法上表见代理制度，否则就混淆了合同法、侵权法之间的界限和本质特征。
四、琴行与王某即使构成委托代理关系 琴行也不当然承担责任
如果琴行与王某构成委托代理关系，本案中琴行是否要对王某行为承担责任呢?答案依然是否定的。
其实在分析表见代理时已经提及，代理制度无论是表见代理还是委托代理均只适用于合同法，只对代理人合同之债负责，不对代理人的侵权之债负责。当然有一种情况另外，即《民法通则》第六十七条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。法律之所以让被代理人、代理人对此情形承担连带责任，是因为在此情形下，代理人知道被代理事项违法仍然进行、被代理人明知代理行为违法不作反对表示的，均属代理人和被代理人的主观情形，因代理人的实行行为造成相对人的损害，符合一般侵权行为构成要件，二者对事务或者行为的违法性都是清楚的，具有主观上故意的意思联络，符合《民法通则》第130条“共同侵权行为” 的构成要件，应当归属于侵权行为法调整范畴。其责任构成要件除以主观故意为要素外，须以共同侵权人存在代理关系为特别要件。因此，此时被代理人与代理人承担连带责任并非是代理制度上的“法律效果的归属”，而是侵权法上共同侵权行为。但在本案中，无论王某约请他人聚餐、喝酒、劝酒，并在酒后放任刘某驾驶车辆(此点也须有证据证明)等过失行为，既非琴行的委托，也非琴行明知而不作反对表示，不符合民法通则关于被代理人与代理人承担连带责任的相关规定。因此即使双方委托代理关系存在，琴行在本案中也不对代理人的违法行为承担责任。而且本案中琴行与王某是典型的居间合同关系，更不应承担责任。
