权利义务明确并不仅仅是指各类功能条款齐备,还要解决可识别性问题,即义务的可识别性、违约的可识别性。这些内容越易识别,责任越是明确。
除了对合同中的义务进行明确约定外,未履行相关义务的责任也要明确约定,否则均有可能被视为约定不明而横生枝节,在使用格式条款时更是如此。这不仅在考验合同制作者的文字功底,同时也在考验制作者的合同逻辑是否严谨、条款搭配是否严密。
1.义务范围的可识别性问题:
义务的可识别性本不应成为什么问题,即通过设定义务履行情况的简单判断标准,使义务履行情况一目了然。但许多合同中恰恰是义务的履行不具有可识别性。如果具体的标准、期限、方式等不具备可识别性,一旦出现纠纷只能交由法院来进行判定,其成本和代价显然过高。即使是通过诉讼或仲裁获胜,其投入的诉讼成本、代理成本、时间成本、精力成本也可能已经超过了其可得的利润。
(1)履行时间上的可识别性:
在这一问题上最典型的常见错误是延期履行与不履行的区分。许多买卖合同虽然约定了延期交货和未能交货的不同制裁,但“延期交货”与“未能交货”在时间上没有度的界限,容易纠缠不清。只有使两种违约通过天数上的“度”加以区分,时间上才有了可识别性。
(2)履行方式上的可识别性:
这类约定一般适用于对质量进行鉴定的方法、程序,以解决纠缠不清的扯皮问题,也适用于履行方式上,特别是对于有特别要求的履行方式,如恒温运输等方面。
(3)义务主体的可识别性:
按合同法的规定,如果未有特别约定,将视为履行合同的义务只能由当事人自行履行而不得由他人代劳。此外,还有指定代表或代理人的问题,这些都需要明确身分及权限。
(4)对象范围的可识别性:
合同的目标虽然各式各样,但总的来说围绕的中心内容一般只有两种,即产品或服务,因而在合同中需要区分此产品与彼产品、此服务与彼服务。特别是在充分竞争的市场中,同一类产品可能有多种品牌、多种规格,而其市场前景等均是不同的,因此要确定其唯一性。
2.违约责任的可识别性问题:
违约的可识别性是指在安排合同条款时,必须能够非常明确地依法或依照约定判断什么是违约。或者说就是为是否违约定一个界限标准,并根据这一标准判断某一方的某类行为是否属于违约行为。如果连哪些属于违约都无法判定,追究违约责任只能是空话。违约可识别性条款起了交通信号灯的作用,不仅用于建立秩序,也同时用于判定标准。因此,对于合同中所提及的任何一种违约行为,均要有专门的界定标准及制裁措施,使合同条款成为一张疏而不漏的网、一个有机的体系。
在实践中,许多合同中都约定“任何一方违约均需依法承担违约责任”,这实际没有多大意义。一方面,违约要承担违约责任是法定的,无需约定;另一方面,合同法中对于违约的制裁,基本上都授权当事人自行约定,没有约定往往无法得到充分保护。如果没有如何识别违约、如何承担违约责任的约定,则既未将法律所赋予的约定权用足,也未能对违约行为和违约责任的界定提供帮助,根本达不到通过合同约束双方行为的目的,这样的约定也就形同虚设。这也是为什么要提高合同制作水平,不仅要熟悉合同法的规定,还要熟悉合同标的物所涉及的各类法律的原因。
3.“合理”的可识别性
合同法中多处提到了“合理”的问题,如“合理期限”、“合理费用”、“合理方式”等,但未对“合理”进行解释。因而对于是否“合理”可能会公说公有理、婆说婆有理,为合同的理解和履行带来不确定性。在操作中,常用的办法要么是消除“合理”的空间,要么对合理进行解释,其实目的都是一样的,就是消除不确定性。
对于所有不明确的、可能需要用“合理”来解释的合同环节,都可以通过细化的方式加以明确,从而消除需要用“合理”进行解释的机会。而另一个办法则是对“合理”加以明确的解释,防止“合理”被不特定的第三方进行解释。订立合同的目的是减少不确定性,而有时“合理”的出现也是一种不确定因素,因而要在合同中增加“合理”的可识别性。