2007年7月30日，甲公司向乙借款190万元，约定半年后偿还借款本息。借款到期后，甲公司未履行还款义务。乙于2008年4月10日诉至A市B区人民法院，并申请财产保全。法院于4月11日作出保全裁定，依法查封了甲公司的固定资产，包括综合楼、原材料库、主车间、成品库及宿舍楼等。法院采取保全措施后，丙公司于2008年5月4日提出财产保全异议，称法院查封的上述财产已于2007年7月24日抵偿给丙公司，并提交了双方签订的以物抵债协议，内容为“因甲公司对丙公司负债500万元，同意以其所有的综合楼、原材料库、主车间、成品库、宿舍楼等固定资产抵偿债务。上述资产评估净值650万元，经双方协商折价500万元，折价款作为抵债金额，用于抵偿丙公司同等数额债权。”双方在协议签订后对该财产进行了交接，并于同年7月26日经A市公证处对上述协议进行了公证，但未到登记机构办理变更登记。甲公司将其资产抵债后，又于7月30日以丁公司的名义与丙公司签订了租赁协议，租赁上述固定资产，租赁期限为3年，租赁费每月67000元。双方同时约定土地租赁费及其他费用由丁公司自行承担。2008年2月22日，甲公司以本公司名义向戊村村委交纳流转土地使用费1万元，同年3月22日交纳土地使用费3万元。
【分歧】
丙公司的财产保全异议能否成立，有两种不同意见：一种意见认为，丙公司的异议成立。因为甲公司与丙公司签订的不动产代物清偿协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，内容合法有效。该协议已经A市公证处进行了公证。根据该代物清偿协议，自代偿物交付之日起丙公司即取得上述财产的所有权。所有权属于物权，具有对世效力，足以对抗法院的查封;另一种意见认为，丙公司的异议不能成立。因为甲公司与丙公司签订的代物清偿协议其标的物为不动产，且代物清偿属法律行为的一种。根据物权法原理，依法律行为的不动产物权变动经依法登记后发生效力。由于甲公司与丙公司并未对上述不动产办理变更登记手续，其所有权并未发生转移。双方的代物清偿协议虽然经过公证，但公证并不能发生不动产物权变动的效力。
【评析】
本案是一起因人民法院采取查封财产的保全措施引起的争议。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《规定》)第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经交付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述规定，要判断丙公司的异议能否成立，关键看该代物清偿的不动产是否已经登记，从而由丙公司取得其所有权，且丙公司在此过程中是否有过错。这涉及不动产物权变动及公证的效力问题，有必要进行深入分析。
一、代物清偿的法律性质
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付的现象，即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法，在新债务履行完毕，原债务即归消灭的清偿。代物清偿的构成要件如下：(1)必须有原债务存在。代物清偿系以清偿原债务为目的而负担新债务。只有存在原债务的情况下，代物清偿才能有效成立;(2)必须以他种给付代替原定给付。代物清偿的给付须不同于原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定;(3)必须有当事人双方关于代物清偿的合意。即须债权人与债务人之间有负担新债务以清偿旧债务的意思表示;(4)必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿协议属于实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果。
从代物清偿的定义及其构成要件可以看出，代物清偿是一种法律行为。所谓法律行为，是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据上述规定，民事法律行为具有以下特征：(1)它是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;(2)它是以意思表示为构成要素的行为;(3)它是合法行为。代物清偿是民事主体实施的行为，它是以他种给付代替原定给付以实现债务清偿为目的，从而引起民事主体之间债权债务关系的消灭。代物清偿以债权人和债务人之间达成的以他种给付代替原定给付的意思表示为要素。如果没有双方达成的意思表示，就不能发生代物清偿，从而使债务消灭的效力。在代物清偿中，意思表示仍是其核心要素。此外，符合法律法规规定的代物清偿是一种合法行为，能够发生当事人预期的民事法律后果。因此，代物清偿是民事法律行为，且为双方法律行为和要式行为，须由债权人与债务人双方相对应的意思表示达成一致并由债权人实际受领他种给付才能成立。[page]
二、依法律行为的不动产物权变动要件
(一)须有不动产物权变动的意思表示
意思表示，指将意欲发生一定私法上效果的内心意思，表现于外部的行为。法律行为以意思表示为核心要素，发生不动产物权变动的法律行为，包括物权契约和不动产物权抛弃，既为法律行为的一种，自然离不开意思表示这一要素。没有意思表示，物权变动即难以发生。当事人就不动产物权的设定、移转意思表示一致，加上不动产物权登记，即生物权变动的效力。没有意思表示或者意思表示不真实，当事人之间关于不动产转让的债权合同难以成立，物权变动无由发生。在不动产物权抛弃的情形，尽管抛弃是单独行为，也必须有抛弃的意思表示，否则不能发生不动产物权抛弃的效力。
(二)须有不动产物权登记
不动产物权变动的公示手段为登记。所谓登记是指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。在登记效力问题上，存在两种不同立法体例：一种是登记生效主义，规定登记是不动产物权变动的生效要件，如不依法进行登记就不产生物权变动的效力;另一种是登记对抗主义，认为当事人之间只要意思表示一致达成合意就能发生不动产物权的变动，但是不经登记不能对抗善意第三人。我国采登记生效主义。我国《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房产权利的变动应当登记。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，根据我国法律的规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的行为，只有依法定程序进行了登记，才能发生法律效力。如果不登记，就不能产生当事人预期的法律后果，不能发生不动产物权的变动。
三、公证能否对物权变动产生影响
(一)公证在市场交易中的作用
公证是公证机构根据民事主体的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在市场经济社会中，公证对维护市场交易秩序的作用主要体现在以下方面：(1)证明作用。公证是对民事法律行为、民事法律事实、有法律意义的文书的真实性、合法性进行证明的一种手段，具有法定的证据效力。除有相反证据足以推翻的以外，经过公证的事项应当作为认定事实的根据;(2)预防作用。公证是预防性司法证明制度，经过公证的民事法律行为、民事法律事实或有法律意义的文书，必须是真实、合法的，事实比较清楚，权利义务关系明确，有利于预防纠纷、减少诉讼，从而促进经济发展和社会稳定;(3)保障作用。公证机构是国家司法证明机构，公证活动有利于保证国家法律正确实施，制止不法行为，帮助民事主体解决民事活动中遇到的法律问题，教育其遵守国家法律，以保护国家利益和公民、法人的合法权益。
(二)公证并非物权变动的要件
如前所述，公证在维护市场经济秩序中具有重要作用，除此之外，在法律有特别规定的情况下，公证还具有法律行为生效要件的效力。公证法第38条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”根据上述规定，如果法律规定有关事项必须公证或当事人约定以公证为生效要件，此时公证文书就具有法律行为成立要件的效力。如国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：“房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。”属于法律法规规定应当公证的事项，当事人应依法办理公证，否则该行为因不具备法定形式要件而不发生法律效力。
然而，尽管公证在某些情况下具有法律行为生效要件的效力，但其并非物权变动的生效要件。我国现行法律并未规定物权的设立、变更、转让和消灭，必须经公证机构依法公证才能发生效力，而是规定须采取一定的公示方法进行公示后才能生效，这种公示方法对不动产物权来说是登记，对于动产物权而言则为占有与交付。除此之外，法律并没有规定其他公示手段，亦未规定以其他行为作为物权变动的生效要件。因此，公证并非物权变动的要件，公证与否对物权变动不生影响。[page]
四、对本案的几点法律思考
(一)本案公证的法律效力
本案中，甲公司与丙公司之间关于以物抵债的协议经A市公证处进行了公证，该公证具有证明作用，可以证明甲公司与丙公司之间签订代物清偿协议，由甲公司以其固定资产代物清偿所欠丙公司500万元债务的事实，该公证的代物清偿协议具有很强的证据效力，如果没有足以推翻该项公证的证据，该公证应当作为司法机关认定事实的根据。然而即便该公证的证据效力极强，也只能证明该代物清偿协议是由是甲公司与丙公司所签订，该协议形式上具有真实性，但其是否是双方当事人真实意思表示，是否存在恶意串通等行为均无从证明。我们必须承认，即使在公证的情况下，如果从事行为的双方当事人通谋进行虚伪的意思表示，或者提供虚假证明材料骗取公证的，公证机构及公证员有时也难以审查核实，从而有可能作出不真实、不合法的公证。因此，尽管公证具有很强的证据效力，但也不可对该效力过于绝对化。除该证据效力外，公证在本案中不可能具有法律行为生效要件的效力，不可能使甲公司与丙公司之间的代物清偿发生不动产物权变动的效力，从而使丙公司取得代物清偿的不动产所有权。
(二)本案不动产是否已交付
本案中，有关不动产并未到不动产登记机关进行变更登记是一个不争的事实，那么其是否已由甲公司交付丙公司实际占有?我们知道，物权法上的占有分为直接占有和间接占有两种不同形态。直接占有是指直接对物进行事实上的控制和支配状态。所有人常常直接占有所有物;间接占有是指所有人并不直接对物加以控制和支配，而是基于一定法律关系由他人实际占有其物，自己则对该物有权请求返还。如出租人对租赁物的占有即为间接占有。本案中，甲公司与丙公司签订代物清偿协议后，又以丁公司的名义与丙公司签订了不动产租赁合同，租赁代物清偿的不动产进行生产，在这种情况下，虽然丙公司并未实际占有该不动产，但由于双方已办理了交接手续，上述不动产应视为已经交付。只是由于双方随后达成的租赁协议，使丙公司仅取得对该不动产的间接占有，而实际仍由甲公司直接占有。
(三)丙公司是否存在过错
过错是民法上的重要概念，是指行为人决定其行动的一种心理状态。行为人是否有过错直接关系到对其行为性质的认定。民法理论对何为过错尚无明确界定，但通常认为过错包括故意和过失两种形态。但不论是故意还是过失都可能使行为人的行为发生某种损害后果，从而危害他人及自己的合法权益。因此，在民法上过错被看作成行为人承担不利后果的重要因素。《规定》第17条规定被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。反过来理解，如果第三人对此有过错的，人民法院仍然可以查封、扣押、冻结。因此，在本案中丙公司的异议能否成立，关键还要看其在未能办理过户这一问题上是否存在过错。从本案的实际情况看，丙公司作为甲公司的债权人，其债权数额高达500万元，从该债权债务关系可以看出，丙公司与甲公司间必然存在业务往来，其对于甲公司的固定资产是否办理了登记手续以及能否办理过户登记都是明知的，其在与甲公司达成代物清偿协议的同时，即应当预见不办理过户登记手续的法律后果，但该公司却没有去办理登记，这说明其在未办理登记手续这一问题上是有过错的，根据《规定》第17条的规定，人民法院对其间接占有尚未取得所有权的不动产是可以采取查封措施的。
五、结论
在本案中，尽管甲公司与丙公司签订了代物清偿协议，由甲公司将其所有的综合楼等不动产交付丙公司，清偿了甲公司所欠丙公司的500万元债务，并经公证机构办理了公证。但由于该公证仅具有证据效力，并非不动产物权变动的生效要件，因此仅靠该公证并不能使上述不动产的所有权发生转移。代物清偿是一种法律行为，基于法律行为的不动产物权变动，只有经依法登记后才能发生效力，因甲公司与丙公司并没有对上述不动产的产权办理过户登记，其所有权并没有发生转移。甲公司虽然将上述不动产交付于丙公司，并由丙公司取得了对该财产的间接占有，但因丙公司在未能办理过户登记问题上存在过失，主观上具有过错，根据《规定》第17条的规定，人民法院可以对上述不动产采取保全措施。丙公司的财产保全异议依法不能成立，法院应驳回其异议申请，继续对上述不动产进行查封。[page]
