近年来，随着我国市场经济的发展，私营、个体经济繁荣，劳动关系在经济生活中普遍存在。雇工在从事雇用工作时受到伤害或造成他人伤害的纠纷数量呈上升趋势，为此诉至法院要求雇主承担赔偿责任的案件亦日渐增多。现实生活中，不少人对雇佣关系和承揽关系的概念认识不清，缺乏风险防范意识，往往遭受巨大的经济损失后才觉醒。其实，雇佣和承揽都是用工的形式，但发生纠纷后，两者的法律性质和诉讼结果却有天壤之别。法院在审理在人身损害赔偿的案子中，认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点，并对当事人的利益产生重大影响。
一、雇佣关系、承揽关系的定义和特点
所谓雇佣关系，是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳动关系。所谓“从事雇佣活动”，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下(简称《解释》)第九条的规定，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。权利和义务：在雇用法律关系中雇工的主要权利为报酬请求权，主要义务为服劳务的义务。雇主的主要权利为劳务供给请求权，义务为报酬支付义务和保护义务。构成要件：雇用为诺成性、不要式契约，实践中，当事人间订立雇用合同的甚少，判断是否雇用关系，应从实质要件来考察。第一、雇主资格要求。雇主是指雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇用关系中的雇主应排除具有用工权的用人单位。雇员是为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。第二、是否雇员的判断。1、要看雇工是否受雇主控制，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇用关系存在的基础。此种控制系指雇主对雇员享有发号施令加以指挥的权利，且此种命令或指挥是关于雇员如何完成其职务活动的方法方面的命令或指挥。在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指挥。2、雇员应为雇主所选任。雇员的选任系雇主的权利所在，一般以雇主亲自选任为原则，以授权选任为例外。若受雇人未经授权选任次受雇人，则雇主不负赔偿责任，由受雇人自行负责。
所谓承揽关系，根据《合同法》第二百五十一条 的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。
二、雇佣关系和与承揽关系的区别
在司法实践中，一般从三个方面来判断雇佣关系和与承揽关系的区别：
第一，从承担责任种类看，雇佣关系中，与一般的人身损害赔偿案件的归责原则不同，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任。最高人民法院《解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”从这一规定可以看出，不论雇主是否有过错，只要雇员在雇佣活动中受到人身损害，赔偿权利人就可以向雇主要求赔偿。这是由于雇主和雇员在雇佣关系中所处地位不同决定的。由于雇主在雇佣关系中处于主导地位，则其承担的责任相应要大一些。法律这样规定，既体现了权利义务平等的原则，也从另一方面体现了对弱势群体的保护。如果是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。当然雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而在承揽关系中，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依合同约定享有权利和履行义务，互相承担的是一种合同责任，承揽人如在工作中受伤，因不属合同约定的债权范围，定作人也不负有赔偿的义务。最高人民法院《解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”[page]
第二，从劳务的性质来看，雇员的劳务给付具有从属性，表现为雇员在劳动时应当服从雇主的安排、指挥和监督。而承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对于其经营范围内的工作安排有完全的自主权，定作人无权干预。
第三，从报酬给付来看，雇佣一般为继续性契约，雇员如果已付出劳务，即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍须支付雇员报酬。但值得注意的是，对于具体报酬额或给付方式则属于雇佣合同双方当事人的意思自治范围，也就是说，双方约定的报酬额或给付方式并不影响雇佣关系的成立与否。而承揽则以一次性给付为原则。承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，不得请求报酬。
参考文献：
1、法制日报.司法为民：刻求现代法治思想的精髓———法官与学者的一次重要对话。
2、张国香，尹飞.侵权人身损害赔偿问题专家谈。
3、黄松有，孙华璞，俞宏武，最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用。
(作者：通海法院民一庭干警)
