合同法司法解释二中的第二条解释讲述了合同除书面、口头的其他形式，主要从合同的概念、合同的形式意义、法律依据及相关法律法规等等去讲述。
合同法司法解释(二)第二条解释：【合同除书面、口头的其他形式】
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
【条文主旨】
本条是对《合同法》第10条第1款规定的合同“其他形式”的解释。
【条文理解】
在最高人民法院为起草本解释征集问题时，有的高级人民法院提出：《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”其中以“其他形式”订立的合同如何理解?要正确理解合同的“其他形式”，首先要弄清合同形式的意义。
一、合同形式的意义
与合同内容自由一样，合同形式自由也是合同自由原则的体现。合同内容表现为合同条款，如标的、价款、数量、质量、履行期限、履行地点等。合同形式表现为书面形式、口头形式和其他形式。合同形式自由为近现代合同法的通例，我国《合同法》与世界各国合同法的通例相一致，对合同形式也采取了从宽的态度，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或者合同无效的现象。合同形式存有缺陷，以合同不成立作为其一般效果，在特别场合发生合同无效或其他特别效果。
如果当事人没有采取法定的形式，该合同的效力如何确定?大陆法系有些国家和地区的立法是将欠缺法定形式的合同规定为无效合同的。《德国民法典》第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”其他还有：《瑞士债务法》第11条第2款、《荷兰民法》第3编第39条、《希腊民法》第159条第1款、《意大利民法》第1325条第4项、《葡萄牙民法》第220条、《波兰民法》第73条第1款、《匈牙利民法》第217条第1款。我国台湾地区“民法”第73条亦规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。”但我国《合同法》未完全采无效说。合同形式的瑕疵可因当事人的履行而消除，譬如《合同法》第36条、第37条等，就体现了制定《合同法》时立法机关鼓励交易的指导思想。
二、合同形式的概念
合同的形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段。关于合同形式(ContractForms)，根据合同法原理，合同当事人意思表示的形式包括书面意思表示、口头意思表示以及通过行为作出的意思表示三种类型。意思表示是指行为人以一定的方式将其内心意思表示于外部的行为，没有形式的法律行为是不存在的。与此三种类型相适应的是，我国《合同法》第10条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式，即合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。电子数据交换(ElectronicDataInterchange，EDD，是指电子计算机之间信息的传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(E-mail)，是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进人现代信息社会后办公无纸化的典型表现，具有方便、快捷、经济、高效等特点。口头形式是指没有合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、双方以口头语言达成协议的形式。对合同的书面形式、口头形式容易理解，但是，司法实践中，当事人对“其他形式”经常发生争议。
在民法理论上，合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而订立的合同。对于一些重要的交易，《合同法》要求当事人采取特定的方式订立合同，比如《合同法》第197条规定的法人借款合同、第238条规定的融资租赁合同、第270条规定的建设工程合同、第330条规定的技术开发合同、第342条规定的技术转让合同等。这些都是本条所谓的“法律另有规定的”。不要式合同，是指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意志。可以采取口头形式、
书面形式，也可以采取其他形式。《民法通则》在其第55条对民事法律行为应当具备的实质要件(行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益)作出规定的同时，还在其第56条对民事法律行为应当具备的形式要件作出了规定：可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。《合同法》第10条与《民法通则》第56条相一致，采取合同形式自由的原则。
合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。合同的形式在要件上有两层含义：第一层含义指的是合同的内容即合意的外观形式，即合同采取什么样的形式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的行为方式、行动方式。第二层含义是指合同的识别与确认形式，即在要约承诺以外合同的成立、生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求，比如说是不是需要经过审批和登记。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为约定形式和法定形式。所谓约定形式，是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立，例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式成立，或者规定自办理公证时成立。如果双方在合同中作出了这种约定，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，合同仍然不能成立。所谓法定形式，是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。除了《合同法》规定的以外，《担保法》规定保证合同必须采用书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种双方当事人共同意志关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着不存在合同关系。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效，那么书面合同就不仅是一个证据效力问题了，而是一个成立要件或者生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。有学者认为，不采用书面形式的保证合同是无效的。也有认为担保合同必须采用书面形式，否则它是不成立的。因为实际生活中，如果没有书面形式，债务人一旦不能履行债务，保证人都会千方百计不承担责任，日后有了纠纷，也不容易举证。那么对于老百姓之间数额不大的借款，一般不用担保，一旦担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的形式，否则合同就是不成立的。法律明确规定了，这时候书面形式就成了一个成立要件。我们认为，书面形式应当采用。但是这不是绝对的，关键在于是否形成了合意。而且，不同的形式之间如果有交叉、混合，还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。
三、其他形式与默示合同、事实合同
书面的、口头的合同是比较好理解的，应当解释的是其他形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10条讲的其他的形式，也称为默示合同，当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。《合同法》第36、37条的规定与此有关，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以履行行为的方式来订约。一般来说，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么规定呢?就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。我们在认定合同形式的时候，绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不够的，必须还要求另一方接受。其次，还要履行主要义务，必须是履行了主要义务，才能认定合同成立。如果双方只是履行了次要义务，那还不能说合同成立。因为合同成立就是双方当事人就主要条款达成了合意。所以如果当事人仅仅只是履行了次要义务，还不能解释为双方已就主要条款达成了协议。
其他形式，也称为默示形式、事实契约、事实合同，从法官审判的角度是一种推定形式。德国有一个很著名的案例：在汉堡有一个人在一个汽车停车场停车，停车人说这是一个公共场所，我在这里停车应该是免费的。但是停车场说不行，我们在这里立了一个停车收费的牌子，我们是收费的。双方诉诸法院，最高人民法院的法官在判决中说：即使你没有意思表示要订立这个停车合同，但是你是看到了这个牌子又停车的，这是一个事实契约。因此应当付费。这里，虽然双方没有书面合同或者口头停车合同，德国法官是从停车场树立停车收费的牌子与驾车人进场停车的行为推定合同成立的。
意思表示的成立，须有外部的“表示”。表示一般称为表示行为，也就是通过一定行为使内心意思被外部认识。而默示对于意思表示来说缺乏明确性，须从表示人作为与不作为的行为去推定判断。默示的积极行为实际上较为准确地反映了当事人的内心效果意思，因为行为是受意思支配的，所以从当事人积极的行为可以推测出其行为背后的意思。
四、其他形式的理论问题
1.其他形式的合同体现的也是行为人的意思。其他形式，即默示形式与书面明示、口头明示一样，体现的是合同主体的意思，并非如有的学者所说与合同主体的意思无关。著名民法学者谢怀拭先生认为，通过一定事实而成立合同关系的情形，看来似乎与当事人的意思表示无关，但究其实际，在这些事实(行为)的背后，莫不仍存在着当事人的意思表示。合同主体意思表示的方式有明示与默示两种，明示是指意思表示的行为人用语言与文字明确地表达其内心的效果意思，而默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思。在审判实践中对于默示的认定比明示相对困难，这是因为默示的隐蔽性与不确定性，需要通过其行为或法律的规定、交易的经验习惯等等外部环境来判断其意思表示。但是因为默示的不确定性，所以并非所有的默示均适用推定。然而立法对于默示问题的规定是比较原则的。
2.其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达的，行为可分为积极的作为与消极的不作为两种。合同主体以积极的行为接受相对方提出或从事的民事意思表示。而消极的行为即是不作为，对相对方提出或从事的民事意思表示不反对也不同意。对于默示的积极行为，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《合同法》第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这里对于默示的积极行为的适用范围是一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，或者是以行为作出承诺及接受一方履行主要义务。对于默示的消极行为，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第47条、第48条规定了限制民事行为能力人订立的合同之效力与无权代理而订立的合同之效力，其中对相对人规定了催告权，即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
3.其他形式的合同也存在要约与承诺。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如顾客将一定数额的货币投人自动售货机内，买卖合同即成立;顾客将一定数额的货币投入自动存款机(ATM)内，储蓄存款合同即成立。不少人认为，合同只能通过书面或口头形式成立，而行为是不可能形成意思表示的。事实上，这种情况在生活中，无论是订立合同，还是变更合同，并不少见。例如，当事人租赁合同到期后，未就延期问题达成书面或口头协议，但一方当事人给付租金，另一方当事人受领租金的行为，则可认为双方达成租赁合同延期的意思表示。在即时清结的交易中，这种情形则更为常见。此外，当事人通过履行行为改变合同约定也时有发生。例如，当事人约定合同经公证以后生效，但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。此时，双方当事人即以履行行为改变了合同约定。
五、其他形式的法律依据
本条解释的法律依据除了《合同法》第10条以外，还有：一是应当采用书面形式订立合同但以行为代替。例如《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条不仅没有否定实际履行方式对于合同成立的效力，实际上是对行为合同、事实契约的肯定。二是应当签字或盖章但以行为代替。采用合同书形式订立合同的，合同的成立要有当事人的签字或盖章，且自签字或盖章时合同成立(《合同法》第32条)。如果没有签字或者盖章，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同形式上的缺陷亦因此而得到补救，合同成立(《合同法》第37条)。三是承诺可以用行为完成。例如《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。四是应当采用书面形式订立合同但当事人未采用书面形式，推定为不定期合同。例如《合同法》第215条规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
六、其他形式的实践问题
其他形式的实践问题之一是默示适用的范围。默示适用的范围表现在司法实践仁，首先，默示的积极行为适用于广泛的民事活动中，如在诉讼时效期间届满以后债务人履行义务，或者在诉讼时效期间内一方向对方履行部分给付义务，从而引起整个给付义务的诉讼时效的中断。还有在债务的转移中，债务人之间转移了债务，债权人接受了债务被转移的债务人的部分履行，其虽然没有明确表示同意债务的转移，但由于其接受行为而构成了默示。其次，默示的消极行为仅仅适用于法律的特别规定或当事人之间的约定或根据交易习惯的认定。
超过诉讼时效的债务的重新确认是否适用默示?这也是其他形式的实践问题。所谓超过诉讼时效的债务的重新确认，是指根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》〔法复(1997)4号〕和最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》〔法释(1997)7号〕的两个司法解释的规定，债务人对超过诉讼时效期间的债务的确认。从立法精神上看，对于超过诉讼时效期间的债务的确认是以成立了新的权利义务关系为理由的，既然按照新的权利义务的关系的成立方式来处理这类问题，在法律没有明确规定必须是书面协议的情况下，适用于语言的明确表示，也适用于默示的积极行为的意思表示。
实践中，要注意把握其他形式与合同成立的关系。对合同其他形式的解释，重在形式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。
这里解释的是“其他形式”，至于合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意。合同本质上是一种合意。所谓合意，即双方当事人的意示表示在内容上的一致。能够使合同成立的合意，是指当事人的行为表明双方对合同主要条款达成一致意见。从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款，能够推定出要约和承诺，应该视为合同成立。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。
实践中，还要注意把握其他形式与《合同法》第36、37条的关系。本条解释大大增强了对“其他形式”订立合同认定的操作性，对默示合同的解释比《合同法》第36、37条的规定覆盖面要宽得多，更能适应审判实际的需要。因此，本条不是《合同法》第36、37条所能够取代的。换言之，《合同法》第36、37条虽然对未采用书面形式，或者在签字、盖章以前一方已经履行主要义务对方接受的情况有了明确的规定，但不是对“其他形式”全面的规定。比如买卖合同，合同的权利义务履行完毕后，一方继续供货一方继续付款，有时会引起争议，一旦发生纠纷了，他们之间的纠纷人民法院根据什一么处理?这方面《合同法》第36、37条没有作出规定。
对《合同法》第36条的理解，通说认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。如果合同已经履行，就应当认定合同成立。
关于订立合同的其他方式(事实合同)的现行解释，与2005年以前《合同法解释(二)》原稿中的条文(“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但是，从双方所从事的民事行为能够推定双方有订立合同的一致意思表示的，人民法院依照合同法第十条关于订立合同‘其他形式’的规定，可以认定合同成立。”)相比，基本观点一致，但更明确更集中，从合同成立转移到形式是对合同“其他形式”的解释。
本条解释符合合同经济性原则的要求，也符合审判实际，有利于探究当事人真实意思，正确解释合同。
【相关法律法规】
《中华人民共和国民法通则》
第五十六条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
(一)内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
第六十五条 当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。
第六十六条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十二条 著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。
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