房产商是否要为广告语兑现不能而买单

【案情】
2008年年底，某县房地产公司在自己的房产销售宣传彩页中打出广告语“买房送老婆”，意欲购房者张某立即携款30万现金至该房产销售中心，选定一房，在签订商品房预售合同前，张某向售楼人员问及如何兑现“送老婆”时，售楼人员告知“买房送老婆”意即买房送给老婆。张某提出自己购该处楼盘即看中“送老婆”这一条，认为销售商会象其他城市一些房产商以采取介绍对象的方式来“送”，不想竟是“送给老婆”，于是张某当即不同意签订购房合同，并以欺诈为由诉至法院，要求对方赔偿自己的相应损失。

【分歧意见】
商家是否构成欺诈，是否可以追究其相应责任，在此有两种不同意见：

第一种意见认为“买房送老婆”构成要约。张某在其广告规定的有效期限内，持房款至商家购房，且议定商品的价格与规格等，则双方之间要约成立，商家应兑现“送老婆”的承诺，因“送老婆”无法兑现，则须承担欺诈或合同不能签订的缔约过失责任，并赔偿张某的相应损失。

第二种意见认为该广告语不构成要约，本案当事人之间不存在要约的相关权利义务关系，销售商无须承担责任。

【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：

一、要约是当事人自己发出的订立合同的意思表示，要约成立需具备以下两项条件：交易内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而要约邀请又称要约引诱，是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示。
本案中的广告属商业广告，商业广告一般是要约邀请，但并不排除广告中符合要约条件的要约邀请构成要约，本案中双方虽已就具体房型、房价等议定，但因“送老婆”这一条未达成一致而阻却了合同的签订，该广告语属要约引诱，只是商家为吸引顾客光临，增加缔约机会，故不具备要约成立要件。

二、在房地产销售中，销售商都会制作精美的广告来招徕顾客，广告宣传中绘有大面积的绿地，健身设施等完善的小区设施，这些承诺连同地理位置、房价、房型等共同构成了顾客决定购房的主要因素。在商品房买卖合同法规中，现房不符合同规定、未写进合同但广告中的附带承诺未兑现且影响购房者实质使用的，购房者可以商家欺诈或违约致使合同不能订立而要求撤销商品房预售合同，并可要求承担违约或商品房销售合同不能签订的缔约过失责任。本案中“送老婆”与房屋的质量、正常使用并无关联，故不存在房产商担责的情形。

三、合同法规定，违反我国法律强制性规定而订立的合同无效。“送老婆”明显违反了婚姻法的规定，假使合同成立，亦当然无效。

四、本案中，双方在要约承诺之前，商家已明释了该广告语，意即并非送老婆，而是买房送给老婆，亦不存在欺诈。