2007年5月，在河南省尉氏县洧川镇某村做废品收购生意的吴某有一车约30吨的废旧铁皮需运往广东省三水市销售给郭某。为了送货方便，吴某通过某信息部对外求租一辆能拉30吨货物的货车。消息发出后，一位姓周的男子(自称车主)带着一部货车和两名司机(一位姓彭、一位姓王)来到信息部，称可以送货。信息部经理克某查看并核对了彭某的驾驶证及行车证，并向其索要了两证的复印件，其中行车证上登记的车主为河南省某汽车运输总公司分公司(以下称运输分公司)。后克某与周某签订了货运协议，协议约定运费9600元，装货地点在河南省新郑市某乡(吴某在此接车)，货物运送地为广东三水。周某作为承运方在协议上签了字，托运方没有签字，克某作为签证方在协议上签了字。协议签好后周某按照克某交待和吴某碰头后，来到尉氏县洧川镇某村装货，同时吴某向彭某索要了驾驶证和行车证复印件。第二天，货物装完后，周某另派张某和彭、王两个司机运送货物前往广东省(按照惯例货主不派人押车)。当货车行驶至东莞市大郎镇时周某派的跟车人称货物在三水镇价格低，厂里要求把货物就地销售，同时预付了部分运费，并称剩余运费等卸完货再结清。后彭某按照该人指示把货物运到广东省东莞市东坑镇一废品收购站，以2350元/吨的价格将货物卖掉。张某把剩余运费清了后拿着货款不知去向，周某也没再出现过。
吴某知道货物被骗后及时向公安机关报了案，同时向法院起诉，要求被告彭某、克某、运输分公司、运输总公司赔偿因违约而造成的货物损失8万元。
[分歧]
本案在审理过程中有三种观点：
一种观点认为，该案应定为民事侵权而非合同违约。因为吴某作为托运方没有在协议上签字，不符合合同约定的生效条件(该协议约定自双方在本协议上签字后生效)，该合同并未生效。而由于彭某、克某的过错，致使原告吴某的合法财产遭受损失，且财产损失与二人过错存在因果关系，符合民事侵权法律构成要件，吴某应依据民事侵权规定向彭某、信息部经理克某以及货车挂靠的车主汽车运输总公司要求赔偿，而运输分公司不具有法人资格，其民事侵权责任应由总公司承担。
第二种观点认为，该案应为合同违约而非民事侵权。因为从原告吴某向法院提交的货运协议可以看出，尽管吴某作为托运方未在该协议上签字，但其接到该协议后并未提出异议，视为对该协议的认可，该协议合法有效。另外彭某(实际车主)知道周某以车主名义签订协议而没有否认，视为对周某行为的默认，其应承担由此带来的一切法律后果，受到协议的约束，故彭某应承担实际运输合同的违约责任;从另一角度即实际履行方面可以看出，彭某拉走货物，就应将货物运往其与货主吴某约定的目的地，而实际未将货物运送到目的地，其应承担合同违约责任。故被告彭某、信息部经理克某、汽车运输总公司应在其违约的范围内对原告吴某的货物损失承担损害赔偿责任。
第三种观点认为，本案是典型的民事侵权与合同违约竞合的情况。民事侵权实际上包含以下四个构成要件：即行为人实施了侵权行为，该行为造成了一定的损害后果，该行为与损害后果之间存在着因果关系，行为人主观上具有过错。而合同违约是一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，致使一方当事人利益遭受损失的行为，二者具有相近之处，即如果合同一方违约是处于过错(不可抗力除外)的话，那么就会与民事侵权构成竞合，即一方违约行为(侵犯了合同相对方财产所有权)造成一方利益损失(包括实际利益和预期利益)，违约行为和利益损失存在因果关系，违约人主观上的过错等就符合民事侵权的四个构成要件。
[评析]
笔者同意第三种观点，理由是：
就本案而言，根据以事实为依据，以法律为准绳的审判原则以及本案案情，本案定性为违约与侵权的竞合更符合事实。
从原告吴某向法院提交的货运协议可以看出，吴某是认可该协议的，尽管吴某作为托运方未在该协议上签字，但其接到该协议后并未提出异议，视为对该协议的认可，该协议可视为双方协商一致的真实意思表示，且内容不违犯法律、行政法规强制性规定，是合法有效的。另外，根据合同法之规定，除法律特别规定要求以外，只要双方对合同内容意思表示一致，合同即告成立。
本案中彭某知道周某以车主的身份与信息部联系业务，真正的车主彭某对此行为不表示否认的，并且实际履行了合同，就证明其是对周某行为的默认，应当认为是对无权代理行为的追认，其法律后果就应对周某的行为承担责任。
但是，本案中，周某等人违反约定，将货物卖掉，同时也是对货主吴某财产权的侵犯。故本案构成违约与侵权的竞合。而车主彭某也确实从尉氏县洧川镇某村把货物拉走，其也清楚货物是拉往广东三水的，应当在约定的期限或者合理期限内将货物安全运输到约定地点，但其并没有按照约定把货物运送到目的地，致使货物被骗，故应对运输过程中货物的毁损、丢失承担损害赔偿责任。
根据合同法的规定，在违约与侵权竞合的情况下，受害人可以选择是以违约还是以侵权起诉。本案中，当事人选择以违约责任起诉，并无不当。
至于责任份额，彭某作为实际承运人没有尽到责任，给原告吴某造成了损失，应承担主要违约责任;克某作为信息经营者，未核实相关信息，对吴某的损失也要承担一定的违约责任;汽车运输总公司在收取管理费范围内承担连带赔偿责任，汽车运输分公司不具有法人资格，不承担赔偿责任。
