编者按
违约金，是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币;经济补偿金，是基于劳动法律的相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约金，而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形，这些都增大了用人单位的用工成本。针对这些变化，用人单位该如何应对呢?
本期我们邀请了劳动法专家、长期致力于劳动法律实务与研究的毕振洲律师给大家就违约金的约定、经济补偿金的支付及风险防范问题提供专业意见和应对策略。
专家简介毕振洲上海江三角律师事务所执业律师，“劳动法苑”撰稿人，劳动法律实务咨询专家，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，2006 年“第八届中国经济学家论坛暨2007年中国社会经济形势分析与预测国际研讨会”特邀嘉宾，长期担任多家大型企业的法律顾问。本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商劳动法苑laodongfa.com提供智慧援助。
01. 无固定期合同，约定解除并非合法
案情介绍
李某于2006年1月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无固定期限劳动合同，约定月基本工资5000元，销售浮动工资2000～10000元，浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第12条中又约定了竞业禁止条款：双方终止劳动关系的6个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007年7月1日，该外资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自2007年8月1日起双方解除劳动合同。李某于8月1日前进行了有关工作交接，外资公司按李某前12个月的平均工资支付了其7月份的工资计11044元。
离职后，李某觉得委屈，于8月12日要求该外资公司支付提前解除劳动合同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为：(1)公司因提前解除劳动合同而向本人支付6个月工资的经济补偿金;(2)撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后6个月内不得从事相同或相近销售工作的竞业禁止条款。
仲裁结果
2007年9月15日当地劳动仲裁委经审理后裁定：
(1)因提前解除劳动合同，外资公司须向李某支付2个月工资的经济补偿金22088元和额外经济补偿金11044元;
(2)撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。
专家点评
焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是提前解除?
按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种，可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时，用人单位应承担支付给劳动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条中作了明确规定。本案，在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的，所以是无效的。由于无效约定导致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。
根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第七条的规定，须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付李某相当于2个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于1个月工资的额外经济补偿金。
如果此案发生在2008年1月1日以后，根据《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合同还会承担更高的违法成本。
焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效?
本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后6个月内，不能从事他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》第16条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动关系若干时限内(不超过3年)不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第12条中，只限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为无效，予以撤销。
忠告和建议
对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制度文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理(考核)制度、业绩评估报告、失职行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金的风险。
