一、协议解除的程序 上一节已经指出，合同的解除需要解除行为。也就是说，合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。合同解除发生合同权利义务关系消灭之效力，除了具备解除条件之外，还必须经过一定解除程序。学理认为，合同解除的程序包括协议解除的程序、行使解除权的程序和法院或仲裁机构裁决的程序。 协议解除的程序，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是，合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同，它适用于协议解除类型。在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也允许加以提倡。由于协议解除的程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺，这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存合同关系。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思表示。 [1] 需要指出，由于协议解除的性质是双方法律行为，即双方当事人之间达成的协议，因此，协议解除程序中就涉及到解除的生效时间。对此，要区分不同情况加以判断。如果合同解除需要办理批准、登记等手续的，办完这些手续的日期为合同解除的日期；如果不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致时就是合同解除的日期。当然，基于意思自治，当事人也可以协商解除生效的日期。 二、单方行使解除权的程序 （一）解除权概述 解除权，是指合同当事人可以解除合同的权利，它的行使能发生合同解除的法律后果。解除权具有以下性质：一是解除权属于形成权。合同解除仅凭解除权人单方的解除合同的意思表示即可，不需要对方当事人的同意。二是解除权属于不可分性权利。首先，合同关系的当事人一方为数人时，解除权应由该数人行使或向该数人行使。这在学说上被称为“解除权的不可分性”。因为，如果解除不是对全体合同当事人一律生效，法律关系将会复杂化。 [2]其次，解除权消灭不可分，解除权就当事人中之一人消灭时，就他人亦消灭。 [3] 在解除权的类型上，根据前文对合同解除的分类，从解除权发生原因角度，可以将解除权分为法定解除权和约定解除权。所谓法定解除权，是指由法律规定而发生的解除权，即法律在一定情况下赋予当事人解除合同的权利。由于合同的法定解除分为一般法定解除和特别法定解除，因此，法定解除权可以分一般法定解除权和特别法定解除权。前者对各种合同都能适用的，后者则是对某类或某种合同适用的。所谓约定解除权，指由合同双方当事人的约定而发生的解除权，即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利。约定解除权的产生是基于双方当事人的约定，而不是单方所能决定。上述两类解除权在同一当事人间可以并存，当事人也可以约定变更或排除法定解除权。 （二）解除权的行使 行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。由于解除权的性质属于形成权，故其不需要对方当事人的同意，只需要解除权人单方的意思表示，就可以发生合同解除的效力。 应注意者，第一，解除的意思表示无须以诉讼的方式为必要，但并非不能以诉讼的方式行使。如果解除权人以诉讼的方式行使解除权，合同应自起诉状的副本送到被告时解除，而非法院作出判决时解除。第二，对方当事人对于解除合同有异议的，虽可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但人民法院或者仲裁机构认为解除合同的意思表示有效的，解除的效力仍于此项意思表示达到对方时即已发生，而非自判决确定时发生；如果人民法院或仲裁机构认为解除合同的意思表示无效的，则应认为合同从未解除。 [4]第三，行使解除权的意思表示通常仅允许撤回，不允许撤销；行使解除权的意思表示可以附停止条件或始期，但通常不允许附解除条件或终期。 [5]第四，解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 [6]对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同办理批准、登记手续的，依照其规定。对此，我国《合同法》第96条作出了明文规定。2009年《合同法解释（二）》第24条规定，当事人对合同法第96条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 （三）解除权的消灭 债法或合同法理上，解除权有一般消灭原因和特别消灭原因之分。一方面，解除权是形成权性质的财产权，因权利共通的消灭原因而消灭，通常包括以下几个原因：①抛弃或放弃。解除权解除权既属于一项权利，则权利人可以行使，也可以放弃。放弃解除权既可以通过明示的意思表示为之，也可以通过默示的行为为之。尽管《合同法》在关于合同解除的规则中未规定解除权可以因放弃而消灭，而只规定在合理期限或约定期限内不行使而消灭，但比照《合同法》关于撤销权的相关规定可以认为解除权可以因放弃而归于消灭，放弃的意思表示包括明示的和默示的两种方式。明示的放弃解除权的意思表示不得反悔，适用禁反言的原则。 [7]②行使解除权。与其他形成权相同，因行使解除权的目的达到而消灭。③解除条件成就。解除权附有解除条件的，因解除条件成就而消灭。 解除权消灭的特别原因包括：①除斥期间经过。解除权既属于形成权，则有除斥期间的适用，但《合同法》未予以规定具体的除斥期间，只是规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方当事人催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 [8]②相对人的催告。解除权行使，未定有期间，对方当事人可以确定相当期间，催告解除权人于期限内确定是否解除，如逾期未收到解除通知，解除权即消灭。③债权关系或债务不履行之消灭。以债务不履行为原因的解除权，因债务消灭或者债务不履行之消灭。在解除权行使之前，合同因撤销、解除条件成就或同一当事人或相对人另有其他解除权行使而已溯及消灭的，解除权成为无用，当然消灭。因给付迟延或不完全给付而产生的相对人解除权，在解除权人作出解除意思表示之前，债务人依债务的本旨进行给付或者提出给付时，解除权消灭。反之，约定解除权不因给付或提出给付而当然消灭。④给付物返还不能或变更种类。解除权人因可归责于自己的事由致其所受领的给付物有毁损灭失或其他情形不能返还的，解除权消灭。因加工或改造，将所受领的给付物种类变更的，解除权消灭。 [9] 三、法院裁决解除合同的程序 这里所说的法院裁决解除合同的程序，不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院解除合同，而是指在适用情势变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。由于适用情势变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是由法院根据案件的具体情况和情势变更原则的法律要件加以裁决。因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。 [10] 2008年秋冬——2009年春夏作于上海 （本部分约4000字，含注释） ——————————[page]
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手机号码：保密 〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第八章“合同的解除”之第四节“合同解除的程序”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。〕
【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】
[1] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第413页。协议解除是否须经过法院或者仲裁机构的裁判？《法国民法典》规定，凡是解除都必须经过法院的裁判。这种程序比较复杂，实行起来不方便。我国法律未作这样的要求，允许当事人选择；或者经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除原合同的协议。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第244页。
[2] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第219页。
[3] 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第614页。关于解除权之行使和消灭上的不可分原则的详细论述，可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第551—555页； [日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V1——债权各论（上卷）》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第171—173页。
[4] 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第615—616页。
[5] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第219页。因为如得随意撤销，使法律关系不能确定，影响交易的安全。当然，有法定撤销事由的，亦可依法撤销；如果允许附解除条件或终期，使相对人地位多有不安，自不应允许。
[6] 《欧洲合同法原则》第9.303条第4款规定：“如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8.108条免责，则合同于该障碍产生起自动解除而无须通知。”转引自马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第615—616页。
[7] 参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第203页。
[8] 参见我国《合同法》第95条。但此处的合理期限，其长短如何，自何时起算？《合同法》尚无明文，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，在出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延交付购房款，且经催告后的情况下为3个月，除非当事人另有约定。在当事人没有催告的情况下则为1年。除此而外的场合，确定解除存续的合理期限，可以类推适用该司法解释第15条规定。对此之详细论述可参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第246—248页。
[9] 关于解除权消灭原因的详细论述，可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第566—571页。
[10] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第249页；刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第203—204页。
