市场交易中的合同应以诺成性合同为一般，以实践性合同为例外，缩小实践性合同的适用范围，才符合合同法的立法旨意。
前几日，笔者偶而观看了央视《经济与法》频道报道的一则案例--《昂贵的彩票》，观后感觉此案的处理结果有探讨余地，故成此文。
案例简介：2002年3月30日，第十期中国足球彩票销售的最后一天，当事人王坚在常州市体彩销售点购买复式彩票。对于什么是复式彩票王坚并不十分清楚，只是在电视上看过一些介绍。在销售点王坚将填好的单子交给售票员，要求打一张复式彩票。王坚所填的单子每场比赛都选择了两个结果，票还没有打下来，电脑上的金额就显示一万多元，销售员告诉王坚需要一万多元。王坚说我知道了，打下来吧。后王坚又投注了两张复式和一张单式彩票，销售员打完票后向王坚索要票款共计49000余元，王坚无法相信几张彩票会值这么多钱。王坚认为：“她(彩票销售员)说这个是一万多的，我当时没有理解，我只是想，不可能会有一张彩票卖一万多，它可能是最高的金额，奖项的最高金额是一万多，因为这个很容易中奖的，中奖的几率比较高”。双方产生分歧，王坚为及早脱身，便写下了“本人欠彩票款49000元”的欠条后带票离开。后王坚多次与省市体彩中心恳请取消自己的彩票，均未能成功，几张彩票亦未中奖。彩票销售点在体彩中心的催促下，将49000元彩票款自行缴付。后销售点老板将王坚告上法庭，请求法院判令王坚给付49000元欠款。
后体彩销售点以欠款纠纷为由将王坚诉到法院，一审法院以《中国足球彩票官方规则》第十二条第三款规定“购票人将填写有效的投注单交给足球彩票销售终端，确定其有效投注数量和需要交纳的现金数额，销售人员收款后将其预测结果输入电脑系统记录在案，并出具兑奖彩票。”认定买卖足球彩票合同属于实践性合同，要求双当事人除意思表示一致以外，尚需支付购票款的行为合同才能成立。由于王坚虽然有买彩票的想法，但没有支付票款，因此买卖合同不成立。鉴于已经造成原告损失49000元，故由双方分担损失，原告承担60%，其余被告承担。该判决被二审维持。
理论分析：笔者认为，将彩票销售合同定性为实践性合同不符合法律规定、也违背当事人真意，不利于贯彻《合同法》鼓励交易和保护交易的立法旨意：
一，实践性合同的产生
实践性合同又被认为是要物合同，一般认为要物合同是指：“除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”。实践性合同出现在诺成性合同之前的古罗马时代，当时交换相当原始和落后，交易对象之间除了对神的憧憬之外，并无诚信的意识，此时物的交换既是合同的起点也是合同的终点。所以交换标的物就成了合同成立的标志。随着契约理论的发展，使通过物的交换而缔结契约的方式被逐渐限缩，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系(消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系)或为了特定的目的(质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的)。因此要物契约的出现被认为是法律“第一次把道德上的考虑作为 契约 观念的一个重大革新”。
二，从我国合同法的规定看实践性合同
(一)诚实信用原则 诚实信用原则被推崇为合同中的“帝王条款”，遵循该原则就是确定以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。诚实信用原则可以降低交易费用，节省交易成本，并具有促进交易、维护交易安全的重要作用。凡民事主体之间订立的合同都应该遵循此项原则。实践性合同的一项重要特征就是合同的成立必须有物的交付行为，即在物交付之前合同并没有成立，当事人之间不交付标的物并不构成违约，只是承担缔约过失责任。显然，在大多数时候违约责任重于缔约过失责任，从趋利避害的人之本性上讲，在合同的性质(诺成性或实践性)模糊不明时，未交付标的物的一方当事人会主张合同的实践性，从而避免承担违约责任。这种对合同定性的分析认定本身不能被认为是不诚信的，但是这种行为所要追求的目的却又能被认为是不诚信的，显然这种行为是对诚实信用原则适用的直接挑战。
(二)保护交易、鼓励交易原则 保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能，同时合同法还具有鼓励当事人自愿从事合法交易的功能。市场经济条件下的交易已经构成一种社会行为，市场就是一种交易的总和，是每天反复发生的各类交易的总和。合同法和侵权法的不同之一在于合同法不是为了保护财产而设定，而是为了保护、促进交易行为来创造财富。只有保护、鼓励了交易，市场经济才能保持持续的繁荣，经济也才能因为有了刺激机制而得以发展。从鼓励交易的角度看，合同法应当按照交易的内在需要，鼓励当事人订立合法的合同，努力促成合同的成立并生效，充分保障合同的履行和合同目的的实现。从这项原则出发，我们对比实践性合同产生的效果，实践性合同不仅要求双方当事人之间有意思一致的表示，而且还要待标的物交付以后才能成立和履行，因此一般的合同目的就被限定了一个实现的条件。所以大量的实践性合同不利于鼓励交易目的的实现，不利于交易效率的提高。
(三)合同成立的法定条件 《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。该条并未设定除外或但书条款。可见合同的成立已经在法律上有了明确的规定，当事人之间不得另行设定其他的合同成立条件。而由于“承诺”的行为本身也是民事法律行为，根据《民法通则》第六十二条的规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，当事人可以对自己的承诺附生效条件，以限制合同的成立时间。因此，合同的成立只有四种情况，○1一般情况下在承诺到达时或做出承诺行为时合同成立;○2在其他法律(与《合同法》同位阶的法律)对合同的成立另有规定为要物的，从其规定;○3尊重历史形成的交易习惯，保护无偿合同一方当事人的合法权益对赠与合同、保管合同等做出特别的规定;○4在合同当事人对承诺生效条件另有约定的，从其约定。第一种情形属于诺成性合同，后三种都可根据具体情况确定认定为实践性合同。
(四)限制实践性合同适用范围的价值取向 如前所述，实践性合同实际上是附成立条件的合同，由于条件的限制，会客观上降低交易的效率，也有可能假以某些本意上不想履行合同的当事人以借口。对于另一方当事人来讲，对合同目的的期待就受到影响，不敢基于这份实践性合同来安排将来的生产和生活，将造成社会投资的无法预期，动摇人们之间的诚信基础。所以，从交易的安全和对诚信的需求日益迫切的今天来看，应当限制实践性合同的适用范围，鼓励当事人遵守“一诺千金”的诚信原则。笔者认为这也是合同法为什么没有将实践性合同写入明文的原因，将这个问题留给市场，留给交易主体，在交易中从理论上逐渐缩小实践性合同的适用范围至一个合理的界限，以符合市场经济的发展需要。所以，诺成性合同是普遍性合同，实践性合同属于例外的情形。凡无法根据其他法律、 交易习惯和当事人的约定判断为实践性合同的，均应认定为诺成性合同。[page]
三，本案中的合同不宜认定为实践性合同
如前述，《合同法》规定承诺生效时合同成立。其他同位阶的法律并未对体育彩票销售合同是否属于实践性合同做出规定，则我们就要从交易习惯和当事人的约定这两方面探讨本案合同的定性问题。
从电视节目所报道的内容上看，记者发现在常州街头类似于王坚一样先打票后付款的情况极为普遍，销售网点和彩民都习以为常。笔者发现这种情况在我国其他省份也是普遍的，已经形成了一种交易习惯。根据《合同法》的规定，遵循交易习惯是合同解释的方法之一。从彩票销售的交易习惯上看，显然属于诺成性合同。从当事人之间的约定看，由于《中国足球彩票官方规则》(简称规则)，不具有普遍适用的法律效力，因此不能推定为合同条款。又由于在彩票销售网点并没有张贴该规则，所以王坚并不是在知晓该规则的前提下购买彩票的，该规则也不能作为合同条款用以调整双方之间的行为。因此，法院依据《规则》中的第十二条第三款规定，将本案合同认定为实践性合同没有法律依据。
退一步讲，《规则》第十二条第三款的规定本身也不能得出“买卖足球彩票属于实践性合同”的结论。首先，《规则》是由国家体育总局制定并授权体育彩票管理中心解释的，其不具有立法的效力，该《规则》不能抵抗《合同法》关于承诺生效时合同成立的规定。其次，交易习惯已经将彩票的销售合同作为诺成性合同对待，具有广泛的适用性。在交易习惯和规则发生冲突时，应当遵循交易习惯认定合同性质。再次，《规则》第十二条第三款规定“购票人将填写有效的投注单交给足球彩票销售终端，确定其有效投注数量和需要交纳的现金数额，销售人员收款后将其预测结果输入电脑系统记录在案，并出具兑奖彩票”，仅仅是对彩票销售的交易程序的规定，而非对于彩票销售合同性质的规定。因为第十二条其他条款还规定了投注单的组成、投注单的填写和投注单的最高投注限额，从同类规定的角度看，第三款应当是投注程序的规定，将此条作为合同性质的规定不符合规则制定者的本意。从相反的角度看，如果这一款是对合同性质的规定的话，则在全国普遍实行的“先打票后付款”的交易方式就会产生数量惊人的未成立合同，这将导致彩票销售活动的安全受到严重威胁。而事实上一直以来体彩管理部门并未对此作出修正，这种行为事实上也没有影响到彩票基金的安全，没有影响彩票事业的发展。显然，这仅仅是一个程序规定而已，不是关于彩票销售合同性质的规定。
四，关于本案的其他几个问题
(一)本案合同效力的认定，笔者认为，由于彩票销售网点未张贴相关规则，而购买彩票尚未形成生活常识的情况下，本案合同属于诺成性合同。但是由于王坚所填写的投注单中并没有注明金额，销售员在打票后就金额问题与王坚发生分歧，故双方之间就彩票销售合同中的法定必备条款-价款未协商一致，所以合同未成立。该《规则》第十三条规定“购票人领取兑奖彩票后，须在电脑销售终端进行下一次售票操作前，立即予以核对，如发现兑奖彩票记录的预测结果与本人选择的不符，可要求销售终端立即更换”。因此打出的彩票是可以撤销的，错误在于销售员与王坚就第一张彩票的价款尚未协商一致的情况下，就打印了第二张彩票，丧失了撤销第一张彩票的机会。因此，本案的彩票销售合同未成立，从欠条的形成看，王坚书写欠条并不是对彩票销售价款的认可，其本意是作为一个收到彩票的收据。依据一个未成立的合同而产生的欠条也就不具有法律约束力。王坚不承担给付欠款的法律义务。
(二)关于原告主体资格的问题 彩民购买彩票形成的合同关系中，对方当事人应当是体彩中心，销售网点仅仅是代理销售机构，不负责开奖，不负责兑奖，其法律行为的后果由体彩中心享有和承担。王坚所开具的欠条的指向对象也是体彩中心，王坚并未委托销售网点老板代为履行义务，因此销售点老板向体彩中心付款的行为对王坚不具有法律效力。不能作为原告向法庭提起诉讼。
(三)关于本案的损失数额的计算方式 由于彩票的销售是射幸合同，阿拉伯数字的任何一个排列方式都可以无限量的对外销售。由于体彩中心的电脑系统已经识别了该笔销售数据，只是根据开奖规则，在计算当期奖金时并未因为合同未成立而排除该笔49000元的比例计算。所以，体彩中心的损失不是49000元，而是基于该49000元计算得出的按比例向中奖者发放的奖金数额。
综上所述，笔者认为对实践性合同应当从其功能、立法动态、经济发展的需求等几方面进行认定，以逐步限制实践性合同的适用范围，提高交易效率和不诚信的成本。
