【案情简述】
张先生是一名刚毕业不久的学生，致力于自主创业。2014年夏季，他进行市场调研时发现北京有商家(天津万福祥美国加州牛肉面餐饮管理有限公司北京分公司、迪饭<北京>关理科技有限公司)在广为宣传一种叫自动售餐机的机器设备。声称该机器可以实现无人管理、智能操控，具有广阔的市场前景。经过几番考察，认为项目可行。几经沟通洽谈后，他联合几位同学好友创办注册了一家餐饮公司——西安明月餐饮管理有限公司。不过当时被告知因机器还没有完全做好，只能于当年9月，双方以明月公司、万福祥北京公司的名义签订了一份《意向协议D饭自动售餐机——城市代理》。
然而，随后的进度让张先生等人一等再等，对方的口头承诺兑现迟缓。经过多次催促，直到2015年4月，对方负责人说可以签正式合同了，于是双方在北京签订《D饭自动售餐设备产品代理协议》，取代了原来的意向协议，约定明月公司支付万福祥北京公司40万元(后调整为35万元)，万福祥北京公司提供售餐机设备。落款时间仍然是2014年9月。同时张先生拿到了分别以万福祥北京公司、迪饭公司名义制作的两本宣传手册：围绕D饭自动售餐机，图文、外观设计别无二致；宣传内容基本一致均称D饭自动售餐机具有无人化智能管理等先进功能；就连联系电话、网址、邮箱也是一样的。
迪饭的宣传册还称：2015年1月，D饭自动售餐机的最新版本正式推向市场……然而，2015年5月对方将机器发运到张先生等人手里，机器却没有他们宣传所称的智能化管理功能。张先生立即询问原委，对方说智能化管理所需的后台软件正在开发测试，马上就好。但是一推再推，迟迟不见动静。2015年7月，对方以迪饭公司名义，就张先生的问题通过其工作邮箱进行了回复(《意见回复》)，称“后台正在调试当中”、“还没有正式向代理商提供机器”……2015年8月，张先生感到对方履约无望，便将机器发运回北京，对方派人提走。对于退还35万元代理费的问题，因协商不下，张先生只好诉讼。
2015年12月，我接受委托，作为明月公司的代理律师处理该案件。与同事经过分析研究认为：首先，本案基础是D饭机产品代理合同，属于典型的合同纠纷；其次，根据张先生的描述，以及对方宣传内容与实际不符的事实，我将诉讼请求暂定为撤销合同、返还代理费。再次，考虑到现实中小公司执行能力欠佳的问题，决定将看似更具实力的迪饭公司列为本案第三人，要求其承担连带责任。最后，我们要求张先生收集好有关汇款和发回机器的凭证，以免在基本事实的举证上出问题。同时，我进行了大量的证据收集工作，包括对迪饭公司的网页进行截图，听取张先生发来的一段又一段与对方负责人徐文科等人的通话录音……随后我赶赴北京，因管辖问题上的“踢皮球”，两天数次奔走于北京朝阳法院、密云法院和知产法院，终于在第三天在密云法院得以立案。在诉状中，我提到：被告、第三人在D饭售餐机项目不成熟的情况下，明知自己不具备履约能力，却将其夸大为高科技的具有无人操控、智能化管理的高科技产品，诱使原告与其签订合同。被告存在欺诈故意，合同应当予以撤销。
2016年2月，该案在北京市密云区法院第一次开庭，去了之后才被告知传票没有能送达，被告找不到。法官简单询问了情况和证据，进行了一系列发问。返回西安后，一方面我们根据法官的初次询问，继续完善证据。在此期间得到了张先生提供的万福祥公司的宣传册；另一方面，依照法院要求，本案在原告方补缴另一半诉讼费后，由最初的简易程序变更为普通程序。2016年4月，该案又第二次开庭，被告、第三人终于到庭应诉。开庭前几小时，张先生又拿出一本宣传册。起初还以为是万福祥北京公司的别的册子。我忽然留意到下面“迪饭公司”的字样，马上意识到这又是一份有力的证据。
开庭时，我们向法庭提供了：
1、两本宣传册，力图证明被告和第三人的宣传言过其实、虚假夸大；
2、第三人通过工作邮箱发给张先生的有关软件后台“正在测试”、“还没有正式向代理商提供机器”的《意见回复》，以证明机器没有这些功能的事实……举证完毕，时间已临近法院下班，庭审只得告一段落。
回到西安后，根据法官庭审时的释明，我们建议张先生尽快对涉案的电子邮件进行公证保全，理由是：其一，由于电子证据存在篡改、造假的可能，一般来讲法院对电子邮件证据的采信比较审慎；如果案件标的较大，未经过公证的电子邮件有可能不被采信。其二，该电子邮件能够证明机器功能并不完善的事实，十分关键；假如对方不承认机器有问题，而我方又没有有利证据的话，很可能陷入被动；虽然公证费比较昂贵，但这笔钱花得很有必要。经过几词奔波，我们拿到了西安市汉唐公证处所出具的公证文书。4月底的时候，法院有书面通知问话，我便携带公证书又跑了一趟北京，将公证书交给法庭。同时，对于法官多次询问的请求解除合同还是撤销合同的问题，我坚持要求予以撤销的观点。
这次回西安后，基于前几次的庭审情况，特别是被告无任何有利证据和抗辩事由的事实，我对我方的立场和观点做了全面的梳理，整理出一份《代理意见》，认为：被告、第三人的宣传册明确宣称D饭售餐设备的具有多项高科技功能，且“2015年1月……最终版本的第五代D饭自动售餐机的正式推向市场”，技术标准成熟；但根据《意见回复》，表明上述宣传并不真实，被告、第三人存在欺诈故意，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，应当予以撤销。为了确保法官尽早接受我的观点，我将《代理意见》和几份补充证据材料邮寄到密云法院。2016年5下旬，最后一次也就是第四次开庭了。被告没有新的证据和新观点，一会儿承认机器当时功能不完善、正在做，一会儿又说机器功能完备，原告应当继续履行合同。不过，我方提供的2015年7月的电话录音中，被告说后台软件“我们正在加紧做，马上就好了”。在法官释明其应当其对宣传内容的真实性负举证责任的时候，被告却坚称应由原告继续举证……
2016年6月6日，该案宣判：撤销《D饭自动售餐设备产品代理协议》，被告万福祥北京公司返还35万元代理费。判决书关于撤销理由方面完全采信了我方证据，采纳了我的代理意见，认为：标有被告以及第三人名称的宣传册包含了产品介绍、品牌介绍，应视为代理合同不可分割的一部分，作为处理双方纠纷的依据。被告不能举证宣传册对D饭自动售餐机的描述客观真实，第三人发给原告的电子邮件及电话回复均表明D饭自动售餐机的相关技术、功能仍在测试、调试、完善中……综上确信原告主张的欺诈事实存在的可能性能够排除合理怀疑；不过，法院认为因第三人仅是受被告委托开发软件后台，虽然参与了合同的履行、进行了宣传，但两公司独立经营、独立核算，没有人员、财产方面的混同，且没有实际收取代理费，故不承担连带责任。对此也早有预料，法院绝少过分惠顾其中一方。由此引申出一个问题：参与合同履行的第三人如果有违约、缔约过失等过错，是否应当对合同相对方承担责任?恐怕又是一个充满争议的问题，放在不同的案情，可能有不同的结果。
透过该案，再次印证：律师代理合同纠纷案件当中，只有做好证据准备工作，抓住问题的关键要害，并把握法官审案时的思维习惯，方能最大程度上争取有利结果。
(原标题：将正在技术完善的产品作为成熟产品进行宣传，与他人签订代理销售合同构成欺诈)
