案情
2013年5月10日，重庆意境传递广告有限公司（以下简称意境公司）与凯里市馨怡房地产开发有限责任公司（以下简称馨怡公司）签订《广告服务合作协议书》，约定由意境公司为馨怡公司开发建设的“御景上城”项目工程提供品牌推广及广告服务，馨怡公司支付广告费57.6万元，并约定若馨怡公司逾期付款，则按合同总价的0.2%/天计算滞纳金。合同签订后，意境公司依约履行义务，但馨怡公司未支付尾款5.76万元。意境公司提起诉讼，请求馨怡公司支付5.76万元，并按约定支付违约金，诉讼中，自愿降低违约金计算标准，以合同总价为基数，按同期人民银行贷款利率的4倍计算违约金。原审中，馨怡公司经法院合法传唤，未应诉答辩。
裁判
重庆市九龙坡区人民法院认为，馨怡公司拒不到庭应诉是对自己权利的放弃。馨怡公司未按约定履行合同义务，应承担违约责任。合同约定的滞纳金实为违约金。意境公司自愿降低违约金的计算标准，应予尊重。遂于2015年2月27日作出判决：一、馨怡公司支付意境公司广告费5.76万元，并自2014年5月15日起以57.6万元为基数，按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率的4倍计算支付违约金至付清时止；二、驳回意境公司的其他诉讼请求。
一审判决送达后，馨怡公司未上诉。判决生效并强制执行完毕后，馨怡公司以原判认定的违约金过高为由向重庆市第五中级人民法院申请再审，请求按延期付款金额的10%或者按照商业银行同期贷款利率计算违约金。
重庆五中院经再审，判决驳回上诉，维持原判。
评析
对约定违约金过分高于守约方损失的，违约方可以请求适当减少。当事人请求减少违约金，应当在什么程序中提出，法律未作出明确规定，根据处分原则及再审程序的功能设置，可以探知请求减少违约金只能在原审程序中提出。
1、权利一经放弃不得复效
民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权，其中，请求权是要求他人为或不为一定行为的权利，权利行使的方式可概括为“我可以，你必须。”抗辩权系权利人享有对抗他人请求权的权利，其目的在于延迟、排除、缩减请求权的行使，权利行使的方式可概括为“你主张，我拒绝”。在合同纠纷案件中，违约方可主动依合同法第一百一十四条第二款之规定，向守约方请求减少违约金，也可提起诉讼，此时，请求减少违约金属于请求权。违约方也可以在应诉时提出减少违约金的抗辩，此时，又属于抗辩权。可见，请求减少违约金具有请求权和抗辩权的双重属性。在司法实践中，违约方提起诉讼请求减少违约金的案件非常少见，绝大多数是以抗辩权的方式行使。民事诉讼法第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分权利可以采用明示或默示的方式进行。法谚云：“法律不保护权利上的睡眠人”，权利人能够行使权利而不行使的，可能导致权利失效。权利失效后，除非对方当事人认可，效力不能恢复。
实践中，逾期付款给守约方造成的损失，一般应当认定为逾期付款部分的资金占用损失。本案中，双方约定的违约金计算标准畸高。诉讼中，意境公司自愿将违约金计算标准降低为以合同总价款为基数，按同期商业银行贷款基准利率的4倍计算，但由于馨怡公司未履行部分仅占合同总价的10%，以合同总价为基数计算违约金，仍明显高于违约给意境公司造成的损失，馨怡公司有权请求人民法院进一步予以减少。馨怡公司在原审中不应诉答辩，应视为对相应诉讼权利和实体权利的放弃，人民法院不能依职权减少违约金。一审判决后，馨怡公司也未提起上诉，再一次放弃请求减少违约金的权利。判决生效执行完毕后才申请再审，请求适当减少违约金，再审应当不予支持。
2、民事再审程序应当坚持“依法纠错”和“维护生效裁判既判力”并重的原则
再审程序是审级结构之外的非常救济程序。原审裁判生效后，原则上应当维护诉讼的安定性和裁判的既判力，但为了实现个案的公平正义，民事诉讼法设置再审程序，旨在纠正严重违反法定程序或实体上确有错误的裁判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条之规定，民事再审程序的审理范围受原审诉讼请求和再审诉讼请求的双重约束。如前分析，当事人请求适当违约金具有请求权的性质，当事人在原审中放弃该权利而在再审程序中重新主张的，超出了原审的审理范围，人民法院应当不予审理。
综上，本案即使存在违约金过分高于损失的情形，再审程序也不能改判，这也有利于引导当事人充分利用审级制度主张权利，防止“不打二审打再审”，损害司法权威的情形发生。
（作者：代贞奎）
（原标题：请求减少违约金应当在原审中提出——重庆五中院判决意境公司诉馨怡公司广告合同纠纷案）
