关键词: 医疗合同/说明义务/共同决定/信赖关系
内容提要: 近年来，医患纠纷一定程度上导致了医疗方在职业活动上踯躅不前，从而影响了对患者的救助与医疗活动的展开。这种状况下，医疗方逐渐认识到医师说明义务的重要，积极地通过规范定型化说明文书等手段避免相关诉讼的发生，试图重建医患之间的信任。为此，以改善医师的法律状况为前提，规范医疗合同中医师的说明义务，将有利于促成患者和医疗方之间的信赖关系。强调医患双方“共同决定”的意思模式，在法政策上也符合促进医疗事业进步的目的。
说明同意（Informed Consent）理论是医事法的重要法理，其主要内容在于医师须对患者进行充分的信息披露，以使患者能在充分理解的基础上对治疗方案等做出自愿的决定，在法律构成上即课以医师严格的说明义务。然而，医疗活动专业性极强，医师的充分说明未必能使患者理解医疗方案的全部专业内涵。另一方面，课以情报提供义务使过失违反义务的证明变得容易;[1]医疗方为求自保，在职业立场上可能有所退缩，反而不利于对患者的保护。[2]在“医疗暴力”泛滥[3]的今天，如何在保护患者利益的前提下对医疗方进行必要的支援，便是可能的课题。本文将通过对医师说明义务的理论基础及具体类型的检讨，探求建立和谐而相互尊重的医患关系的可能。
一、医疗合同上之医师说明义务
通常的医患关系，因患者与医疗方通过合同的订立而形成。关于该合同的性质，历来存在着委任合同说、准委任合同说、雇佣合同说、承揽合同说、混合合同说及无名合同说等多种观点。[4]就我国大陆学者的看法而言，有认为医疗合同属无名合同，[5]也有认为医疗合同应是委任合同的情形之一。[6]即便如此，通常情况下的医患关系被认为是合同关系，这一点是没有疑问的。最高人民法院将医疗纠纷的案由归入“合同纠纷”中的“服务合同纠纷”，便是这种立场的典型体现。就合同法整体而言，广义的说明义务包括以客观的情报为对象的狭义的说明义务、以自然的及法律的风险为对象的警告义务、包含意见提供的建议义务等。[7]以上义务，大致可以分为合同缔结前的说明义务与合同缔结后的说明义务。学者认为，前者的目的在于确保合同缔结的意思决定的基础;后者则是为了能够确定所缔结的合同的内容。[8]
在医疗合同场合，医师的说明义务首先表现在合同缔结前的情报提供方面。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第十一条也规定:“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”根据以上规定，在医疗合同缔结之前，医师须向患者或其家属提供有关治疗的信息，以便其作出理性的判断。此外，在医疗合同缔结之后，医师仍然对治疗方案等事项承担必要的说明义务。《最高人民法院公报》近年来刊载的唯一涉及医疗合同的案件———“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷”[9]一案中，患者与医疗方就采取“ISCI”方式进行人工生殖达成合意，但医疗方擅自变更治疗方案，采取“IVF”技术实施人工生殖。法院认为，合同内容应以医疗方已向患者进行说明之治疗方案为准，医疗方采取未经说明之方案即为违约。可见，医疗合同的内容与医师说明义务的履行有莫大的关联。另外，还存在着以提供医疗信息为内容的合同，例如医学专家对疑难病患进行会诊并提示病情状况。此时医师的说明义务便成为合同的主给付义务，具有独立的意义。可见，说明义务贯穿于医疗合同订立及履行的全部过程，而最有可能成为问题的是缔约前的说明义务，至于缔约后的说明义务则可交由完备的违约损害赔偿制度加以解决。下文的讨论便主要集中于医疗合同缔结过程中的医师说明义务。[10]
二、医师说明义务的理论根据
1.传统观点。如前所述，医师的说明义务类型不一，能否有统一把握的可能?一般认为，作为课以医师说明义务的正当化理由，患者自己决定权被认为应得到充分的尊重，这是社会进步的象征。[11]考察说明同意法理的生成与展开即可了解，所谓的“社会进步”除了对人格尊重的逐步重视，还有相当的政策目的———在医疗这一专业化程度甚高的领域内，保护作为非专业人士的患者。根据流行的观点，自己决定与自己责任是民法的核心。[12]这一点在合同场合体现的尤为明显———长期以来合同拘束力的正当化理由即在于当事人的意思。此时的自己责任原则意味着当事人仅在自己决定被确保的场合对自己的意思负责。当事人若在交涉能力与信息收集能力明显不均衡的状态下缔结了合同，则其拘束力应被否认。作为医疗合同当事人的患者通常缺乏医学专业能力，在相关的治疗方案的制定与选择、医疗风险的评估等方面无法形成理性的判断，从而导致其交涉能力的不足。医师被课以说明义务正是为了消弭或缩小当事人之间的信息差距，均衡彼此的交涉能力，使患者能在自律的基础上实现自我决定。就此而言，医师说明义务之趣旨在于实现真正之“合同自由”———“自己决定”在合同领域的体现。由此，医疗合同缔结前的医师说明义务是为实现患者的自己决定而存在。
2.“实现患者自己决定”的反思。将患者置于医疗合同的中心地位，则医师完全履行说明义务成为患者自己决定的前提与基础。一旦医师没有进行详尽的说明或其说明并未让患者理解治疗的涵义，则该医师将可能承担缔约过失的责任，抑或是侵害决定自由的责任。而说明的限度与范围，若以患者为中心，则须满足患者进行决定所期待的全部信息，这对事务繁重的医师来说，似乎有些不堪重负。医疗方为求自保，在患者能进行明确意思决定的场合，可能会放弃符合医学判断的治疗方案。即便会造成患者一定的伤害，医疗方仍然可以患者的意思为由免于责任承担。例如，日本最高裁判所2002年2月29日关于“\'耶和华证人\'患者拒绝输血案”的判决中，认为即便关系到生命丧失，医师的裁量权也不能够绝对代替患者的意思决定权。患者有“绝对不输血”的明确意思，医师在实行有输血可能的手术前应向患者说明该可能，由患者自行选择是否接受治疗。同时，日本最高裁判所也认为医师具有承诺与否的权利，在治疗方针与患者意思冲突时，医师说明该情形后，最终决定权在于患者。[13]既然如此，医院在对待“耶和华证人”的患者大可采取提供通常需输血的治疗方案，导致患者拒绝的做法;或是直接拒绝患者，劝其另寻医院，以避免可能产生的赔偿责任。实际上，医疗方也是这么做的。[14]一旦所有的医疗机构都采取以上的策略，患者将无法得到救助。因此，课以医师严格的说明义务可能导致医师在职业立场上的退缩。[page]
同时，强调患者的自己决定可能会导致患者自己责任领域的扩大。医疗合同的缔结及内容最终由患者意思决定，只要患者的意思决定过程没有受到扭曲，合同履行的后果就由患者个人承担。但患者处于对医师“单方透明”的市场环境中，缺乏专业知识，仅仅依靠医师提供的医学情报能否做出适当的判断将存在疑问。即使按照“具体患者标准说”[15]的立场来认定医师的说明义务，该患者仍然有可能因为自身知识背景、情绪等因素的影响而难以形成妥当的判断;况且，让医师满足每个患者的个别期待显然是不现实的。如此情形，患者要对关系自身健康乃至生命的治疗方案做出决断，乃是“不能承受之重”，其责任领域超越了自身的能力范围。
此外，患者要实现自己决定，无法脱离医师的专业判断。台湾通说认为医疗合同为委任合同，日本则认为属于“准委任”;而无论哪种认识，都承认医疗合同当事人之间的信赖关系。医师职业的开展，很大程度上有赖于社会公众对其专业技能的信赖。医师作为专家，从这种社会性的信赖中获得了执业利益，因此其也要承担相应的责任。[16]患者对医师的信赖是患者选择治疗方案等的前提，因此医师除了客观全面地说明有关治疗的内容外，还须以更积极地角色参与患者自我决定的过程，以帮助患者做出适当的决定。
3.医疗合同的再解释。通常，在证明合同正当化的理由时，采取的是将行为还原至当事人的“意思”的方式，这体现了典型的民法技术。近代民法将合同当事人的意思作为抽象的对等的要素来对待，而将“原因”、“目的”等内容排除在意思之外。而近来关于“效果意思”的通说———“实质效果说”———则认为只要表意人对于所期待的法律效果有事实上的认识就足够了，此种认识包含经济上或社会上之结果。德国学者迪塞尔荷斯特也指出，法律行为意义上的交易行为的基本形式是在“有偿法律行为中针对对方承诺的条件而作出的承诺”，显然只有以承诺方式实现的意志才被看作效果意思。交易意思本身是经济性（或者社会性）因素与法律性因素（至少是社会道德因素）的结合体。[17]就此，若我们仔细观察医疗合同当事人双方的意思，会发现当事人之意思有微妙的差异。在医疗领域，医师具有掌控医疗过程的能力，其对治疗的实施过程有着几乎绝对的控制。换言之，医师具有“意图控制世界的意思”，而病患则具有“参与世界的意思”，[18]即成为医师职业活动的对象，其自身难以就治疗方案等形成科学的认识。患者之所以缔结医疗合同，其疾病的存在为“原因”，其“治愈疾病”的念头便成为“动机”或“目的”。将自己的健康甚至生命托付给医师，患者必然对医师抱有相当的信赖，而这样的信赖源自于患者缔约的“原因”以及“动机”。由于信赖关系的存在，基于诚信原则，医师应尽力帮助患者作出正确的决定;此时说明义务是以协力义务[19]的面目出现的。同时，作为协力义务的另一方面，医师还要履行对话义务、建议义务，以协助患者作出符合医学专业判断的决定。由此可见，说明义务是基于医患信赖关系而生成的“交流、理解义务”的一部分，与对话、建议等义务构成动态的医师“交流义务群”。此时，医师的义务程度较为沉重，为了避免医师在自身职业立场上的退缩，有必要对医师进行必要的支援，以降低医师承担责任的可能。较为可行的路径是区分医疗行为之目的是否有益于健康，对上述义务进行动态的构成。
三、医师说明义务的分化
医师的说明义务会因具体患者的情形而有所差异，这应该是毋庸置疑的。总体上，医疗活动可以在两个方向上进行:一是进行“健康上必要”的治疗，主要是对患者的疾病进行救治，恢复患者的健康;二是进行“健康上不必要”的治疗，主要包括美容外科手术、人工生殖等治疗活动。由于两类医疗活动性质迥异，医师的说明义务也呈现出不同的样态。
1.说明义务的缓和。
“健康上必要”的治疗具有伦理上当然的妥当性，也符合社会对医师的普遍期待，因此患者对医师的信赖色彩更为明显，尤其是患者急需救助的场合。例如《医疗机构管理条例》第三十一条之规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”;《道路交通安全法》第七十五之规定:“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。”以上规定可以视为医师的强制承诺义务，其合理性即在于此类医疗活动以拯救患者的生命或恢复患者健康为宗旨。医师的救助将得到法律上积极的评价。
“健康上必要”的治疗场合，医师的说明义务依然存在，并不会因其医疗活动的妥当性而予以免除，但其程度及内容会有所变化。医师最初要履行的义务并非说明义务，而是与患者进行必要的交流，即医师负有与患者的“对话义务”。只有通过对话，医师才能了解到患者的期待，并以此为基础形成说明的内容与界限。进而，医师以职业的立场向患者说明必要的治疗方案等，该说明的基点首先是恢复健康的必需，而非全然满足患者的心理需求。更为重要的是，由于患者自决能力的欠缺，医师须在说明的过程中对患者进行一定的引导，使其判断具有医学上的妥当性———这就是所谓的“建议义务”。一般而言，合同被视为自己决定的产物，但也存在着“一方当事人不做出建议，相对人就可能无法作出正确决定”的场合，[20]欠缺必要的引导，患者可能无法做出真正有利于自己的判断，医师的建议就成为患者实现自己决定的基础之一。“建议义务”的生成，正是医疗合同当事人之间的信赖关系的必然延伸。若建议义务得以成立，则治疗方案的确定并非完全出于患者的意思，而是医师与患者共同决定的结果。就此而言，医师的说明义务得到了缓和———医师在说明的程度方面有所减轻，其所需重视的是与患者的相互交流、理解和协助，患者自己决定的基础也并未受到实质的影响。强调医患“共同决定”有助于实现医疗合同当事人之间的和谐关系，保护患者的人身利益，同时也缓解了医疗机构的诉讼或赔偿压力，与医事立法的目的并不违背。据说，为改善医疗方的状况，欧美各国，医疗者对患者决定进行援助，有关医疗的共同决定（shared decision-making）的活动正不断展开。[21][page]
2.说明义务的强化。
随着社会经济的发展，美容外科手术、人工生殖技术普遍被采用，其合法性与合理性无人怀疑。但就我国传统伦理观念而言，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝至始也”的观念早已深入人心，以美容手术“改头换面”似乎有些背离传统。而生殖方面，若生殖细胞来自夫妻以外的第三方，则该治疗可能会受到伦理层面的怀疑。相对于其他治疗，此类医疗活动受到行政主管部门的规制较为严格。[22]这一方面是出于对医师侵害患者利益的担心，另一方面是出于对该类医疗活动的消极评价。据说，国外对这些“健康上不必要”的治疗存在着同样的看法。[23]
“健康上不必要”的医疗活动通常是出于患者改变自身生活状态或是选择生活方式的目的，被认为是纯粹属于个人自由领域的事务。[24]此时的医疗合同也是纯粹出于患者的个人需要而订立，其法律规制应患者立场为基准，医师的角色在于通过医疗手段实现患者的决定。从比较法上考察，法国判例上认为医师对医疗行为通常伴随的危险进行说明就充分了，有关例外的危险的说明被认为是不必要的。只有存在对患者的意思决定有重大影响的情报时，即使是例外的危险，也必须告知。但在美容外科手术是其代表、人工生殖等场合，医师的说明不限于医疗行为通常的危险，而应说明全部的危险。也包含在内。医疗行为的目的不同（是否对健康有益），法的规定自然有所差异。[25]这种强化医师说明义务的做法在日本判例上也得到了支持。另外，在“健康上不必要”的医疗活动场合，医师的建议义务将转变为“不当劝诱的禁止”。由于该类医疗活动纯粹出于患者的需要，医师若对患者的意思决定过程施加了任何不正当的影响，即便达不到欺诈或错误的要件，也应允许患者通过否定合同效力来保护自己决定权。[26]卫生部《医疗美容服务管理办法》第二十条后段规定，未经监护人同意，不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。该法规就阻止了美容医疗机构通过劝诱等方式使限制行为能力人或无行为能力人接受不必要美容外科手术的可能，强调了对患者自决的保护。当然，作为可想而知的结果，强化医师说明义务、不当劝诱的禁止会导致是患者自己责任的扩张，这也是法的消极评价的必然结论。
四、结语
在大陆法的传统上，自我决定并非全然从个人价值出发，而是作为人类的一员，对于他人及自身，须尊重社会普遍的义务。医患关系也是如此———医疗方和患者需在尊重彼此的基础上建立相互信赖的联系。此时，医师说明义务则可被视为实现这种信赖的必要的交流的一部分;同时说明义务的不同样态也体现了医疗合同当事人的“动机”、“目的”对说明义务的影响，是将合同拘束力回归至当事人真实意思过程的结果。我国的裁判实务上，多数医患诉讼纠缠于“医师是否存在过失”，或是“过失是否构成医疗事故”等问题，鲜有患者以医师未尽说明义务导致损害进而请求赔偿的情形。但随着患者权利意识的觉醒，医师说明义务的履行状况可能对医患关系形成重大影响。在诉讼、纠纷困扰医疗活动的今天，对医师、医院等医疗方提供必要的支援，强调治疗方案的“共同决定”，以“交流义务”来理解医师说明义务，或许对医患信任的重构会有所助益。这样的观点得以成立的话，也会促进我国医疗事业的进步，在法政策上也是值得肯定的。[27]
本文是司法部重点研究课题“民法实效制度创新研究”（07SFB1007）的部分研究成果。
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注释:
[1] 【德】Claus-Wilhelm Canaris:《民事法的发展与立法———德国契约法的基本理念及发展》，林美惠译，《台大法学论丛》第28卷第3期。
[2] 例如2007年11月，北京某医院接诊了患有肺炎的临产孕妇。孕妇因病昏迷后，其夫拒绝医院的治疗。医院因缺乏患者家属的同意而无法进行必要的手术，最终导致孕妇及胎儿的死亡。
[3] 参见徐昕、卢荣荣《暴力与不信任———转型中国的医疗暴力研究:2002-2006》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[4] 参见黄丁全《医事法》，元照出版公司2000年版，第257—259页。
[5] 柳经纬、李茂年:《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第22页。
[6] 韩世远:《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，《法学研究》2005年第6期。
[7] 【日】马场圭太:《法国法上情报提供义务理论的生成与展开（一）》，《早稻田法学》73卷2号。
[8] 【日】山本丰:《有关契约准备·交涉过程的法理（一）》，《法学教室》第334期。
[9] 参见《最高人民法院公报》2004年第8期。
[10] 下文会使用“建议义务”等说法，为了区分的方便，以下探讨的“说明义务”仅指狭义的说明义务。
[11] 赵西巨:《论医学法上的“知情同意”》，载吴汉东主编《私法》（第五卷），中国政法大学出版社2005年版，第295页。
[12] 【日】大村敦志:《民法总论》，江溯等译，北京大学出版社2005年版，第44页。
[13] 该案件的详细情况及法院裁判，可参见夏芸《医疗事故赔偿法———来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第516—537页。
[14] 夏芸:《医疗事故赔偿法———来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第540、389—390页。
[15] “具体患者标准说”是指以患者本人进行自己决定时主观上视为重要的信息（必须以该医师应当能够认识该信息为前提）作为说明义务的具体判断标准。该说被认为使医务人员承受过重的说明负担。参见夏芸《医疗事故赔偿法———来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第378—379页。
[16] 【日】山本敬三:《民法讲义IV-1·契约》，有斐阁2005年版，第54页。
[17] 【德】马特尔·迪塞尔荷斯特:《合同缔结中的错误》，《中德法学论坛》第2辑。
[18] 参见【日】大村敦志:《民法总论》，江溯等译，北京大学出版社2005年版，第40页。[page]
[19] 所谓的“协力义务”，是指合同当事人在缔约过程中应相互协助，并为对方利益考虑。
[20] 这一点在医疗合同方面尤为明显，如患者拒绝有效治疗等场合。
[21] 【日】手:《近来有关医疗事故民事责任的动向》，《ジュリスト》第1339期。
[22] 例如文生部发布的《医疗美容机构基本标准（修订意见稿）》对医疗美容机构的准入规定了严格的标准，不仅规定了人员标准，对床位、器械等基本条件也作了详细的规定。
[23] 【日】小粥太郎:《法国医事法上的患者的自律》，《早稻田法学》74卷2号。
[24] 参见张燕玲《生育自由及其保障范围》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2007年第5期。
[25] 参见【日】小粥太郎《法国医事法上的患者的自律》，《早稻田法学》74卷2号。
[26] 参见【日】山本敬三《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第72—75页。
[27] 近来，《侵权行为法草案》减轻了医疗侵权诉讼中医院的举证责任，一定程度上可能也是出于上述的考虑。（刘勇）
