承包合同转让时未经发包人同意但发包人接受受让人履行的转让行为有效
特邀点评：最高法院法研所 杨洪逵
原告：连某
被告：张某
案由：山林承包合同拖欠转让费纠纷
１９９８年５月，潭山镇某村与邹某签订了山林承包合同，将其所有的一山场发包给邹某承包经营，约定承包期为１０年，承包人除一次性交清１０年承包费外，每年要定期向村里交纳当年的承包税收。同月，邹某向村里交清了承包费。不久，邹某将此山场转让给黄某及被告张某经营。之后黄某又将其份额转让给原告连某。２０００年８月，连某又将其份额转让给被告张某，张某向连某出具９万元的转让费欠条。上述转让行为均未事先经发包人某村同意。此后，张某以自己名义向某村分别交纳了２０００年、２００１年的山林承包税收。因张某以资金困难为由拖欠转让费，２００２年４月，原告连某诉至法院，要求张某给付拖欠的转让费。被告以转让未经发包人同意为由抗辩。
法院经审理认为：邹某依法取得的山林承包权利和义务几经转让，最后由被告承受。虽然转让时均未经发包人同意，但发包人对转让的结果即被告独自承包经营其山场不持异议，可视为发包人某村同意原承包合同的转让，且原、被告达成的转让协议系双方真实意思表示，故原、被告之间的转让协议合法有效，被告应依约支付９万元转让费。法院遂判决被告于判决生效后３０日内给付原告９万元。
（江西省宜丰县人民法院 冷文平）
点评：
承包人承包村集体的山林，目的是通过承包经营山林的活动，在承包经营期间取得相应收益或营利；村集体发包其山林也是为追求其资源的合理利用和最大的经济效益。而承包人承包是有投资代价的，主要的包括向发包人所交纳的承包费及其他应向发包人交纳的费用，承包经营期间对承包经营客体投入的进行再生产所必需的人力、物力费用。所以，承包人在承包期间无论是转包（不改变原承包合同双方当事人主体，仅在承包人与转包人之间成立一个新的转包合同关系），还是转让承包合同（承包人退出原承包合同，由受让人成为原承包合同的承包人一方），都会将其已作投资及因投资而发生的承包客体的增值作价，由转包人或受让人给付的，转包人或受让人应向原承包人给付的约定的转包或受让费用，即在转包人或受让人与原承包人之间成立一种金钱给付之债。
但是，无论是转包还是转让，因都涉及到发包人村集体的利益的保护问题，故法律上均要求要取得发包人的同意，未经发包人同意的，转包、转让行为无效?参见合同法第八十八条、最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十四条?。至于发包人同意的方式，法律上没有强止性的规定，在理解和执行上可包括事先同意、事后同意，明示同意、默示同意（明知不表示反对且接受新的承包人的履行）。由于同意是发包人的权利，故在承包人未经发包人同意而转包、转让承包合同情形下，发包人有权以此为理由而主张承包人与转包人或受让人之间的转包或转让合同无效，承包人、转包人或受让人在转包、转让合同成立且已履行情况下，无权以此理由提出主张或予以抗辩。故此，在本案这种情形中，就被告（受让人）提出的转让未经发包人同意而无效的抗辩理由而言，其是无权主张的；如果涉及到发包人利益的保护，则应由发包人以有独立请求权的第三人身份参加到原、被告的诉讼中来。
