工程施工合同

工程施工合同

根据我国合同法第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同与勘察、设计合同并列为建设工程合同的主要种类之一，属于承揽完成不动产工程项目的合同。
考虑建设工程本身的复杂性，实践中施工合同的签订问题层出不穷，而建设工程合同相当部分内容具有通用性，国家建设部、工商行政管理局于1999 年制订了目前正在适用的建设工程施工合同示范文本。该文本分为协议书、通用条款、专用条款三个大的部分，通用条款的设计考虑比较全面且其在设计时没有设定双方协商的条款，因此对于当事人双方应该主要考虑协议书和专用条款的内容，而协议书和专用条款特别是补充协议的签订可能对合同的效力及履行产生巨大的影响。律师通过为客户提供与建设工程施工合同相关的一系列法律服务过程，认为施工合同有很多法律问题值得进一步思考。本文作者拟结合实践中的出现的几个问题重点从当事人签订建设工程施工合同时应当考虑的若干问题的角度作一些归纳总结，并提出初步探讨意见。
一、违法工程与建设工程施工合同的效力
某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？一种意见认为，违法工程所签订的施工合同应当属于无效。理由是：任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为都可能被认定为违法，所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的物是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意思表示，但这种真实意思表示所指向的内容或标的应当合法，否则便无效。
律师不完全同意这种意见，施工合同是指发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、义务的合同，其标的物是经过有关政府部门批准的准备建设的工程项目。一方面，施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法，因而不能作为认定为合同无效的依据。另一方面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系，合同的效力只能以合同签订时是否违反法律规定为依据来判断其法律效力，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。在我们的现实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发，委托开发的名义进行，项目的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下，有些建设项目在没有取得政府相关许可的情况下就签订了建设工程施工合同，或者甚至在取得土地使用权时就签订了建设工程施工合同然后再边施工边审批，更何况建设工程施工许可证须在建设工程施工合同签订后才可能办理，而没有施工许可的情况下进行的施工同样的违法的。律师认为，上述情形都有可能导致工程违法，但不能仅因此而认定双方签订的建设工程施工合同是无效合同。存在上述情形时导致工程违法时，一方有过错的，应当根据其过错程度承担其相应的违约责任，并受到相应的行政处罚。
二、建设工程优先受偿权的放弃的法律效力问题