借款合同和担保合同是否有效

案情］

原告：A银行。

被告：B发展有限公司。

被告：C有限公司。

2006年1月24日，原告A银行与被告B发展有限公司签定借款抵押担保合同，B发展有限公司从原告处贷款1500万元，期限8个月。借款到期后，B发展有限公司无力偿还，经双方协商，A银行于同年9月22日再次借款1500万元给被告B发展有限公司，用于偿还旧贷款，期限一个月。就在同一天即9月22日，A银行与被告C有限公司订立了最高额保证合同，C有限公司为三合棉业公司在A银行处借款提供连带保证，担保合同上加盖C有限公司的公章，法人代表人签名确认，C有限公司同时向A银行提交了他们公司对外担保的董事会决议。在上述借款合同和保证合同订立后，在省银行未能审批下该笔借款资金的情况下，A银行为了履行该借款合同，于同年的9月22日又以A银行的名义在D担保有限公司借款1500万元，并由A银行通过借用E商贸有限公司的帐户，将1500万元划转至B发展有限公司的帐户。

在开庭审理中，被告B发展有限公司和被告C有限公司的代理人均明确表示，原告A银行没有实际履行2006年9月22日的借款合同，1500万元的借款没有从A银行的帐户上划转给B发展有限公司。对A银行在D担保公司拆借1500万元并通过E商贸有限公司划转给B发展有限公司资金是A银行履行借款合同的这一事实，两被告均不承认。被告C有限公司还同时提出，没有见过A银行和B发展有限公司订立的借款合同，不知道借款是用于偿还旧贷的事实，要求驳回原告A银行的诉讼请求，免除其担保责任。

在审理期间，法院为查明事实，曾到D担保有限公司、E商贸有限公司进行了调查取证，均能证明原告A银行履行借款义务的事实，两被告所辩称的原告A银行没有在自己银行帐户直接将贷款资金划转给借款人是没有实际履行合同付款义务的理由之主张不能成立。

［审判］

山东省德州市中级人民法院审理认为: 原告A银行与被告B发展有限公司、C有限公司之间订立的借款合同、担保合同和担保承诺书，均合法有效。A银行虽然采取违规拆借资金和借用帐户的方式履行借款合同义务，但是对本案两被告不存在违约和过错行为。被告B发展有限公司没有按照合同规定履行到期还款义务，应承担违约还款责任。被告C有限公司称在订立担保合同时没有看到借款合同，不知道借款人的的借款是用于归还旧贷款，是不符合常理的，而且没有其他证据证明，借款合同上明确写明：借款人的借款用途是用于归还到期借款，应推定其应当知道借款用途是以新贷偿还旧贷这一事实。本案担保人要求免除担保责任的理由无有效证据可以证明，法院不予支持。2007年3月14日，德州中院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决如下：

一、 被告B发展有限公司支付原告A银行股份有限公司借款本金1500万元及利息(利息按合同约定计算)，限本判决生效后十日内一次付清；

二、被告c有限公司对以上借款承担连带偿还责任。

［评析］

显然，本案的事实是比较清楚的，但合议庭研究此案时，在对原告A银行与两被告2006年9月22日订立借款合同、担保合同的效力认定问题上，存在很大的分歧。

第一种观点认为：原、被告订立的借款合同无效，担保合同无效。原告A银行在订立2006年9月22日的借款合同和保证合同后，在省行未能审批下该笔借款资金的情况下，为了履行该借款，于2006年9月22日以A银行自己的名义在D担保有限公司借款1500万元，并由A银行借用并通过E商贸有限公司的帐户，将1500万元转划至B发展有限公司的帐户。A银行的这种行为是一种严重的违法行为，其掩盖了企业之间借款行为的违法性，使企业之间的借款行为成为合法化，而且A银行借用其他单位帐户履行借贷行为也是一种严重的违规行为，故A银行应该对此纠纷承担一定的过错责任。借款主合同无效，担保合同作为借款合同的从合同理应无效，担保人只能承担一定的过错责任，不应承担连带担保责任。

第二种观点认为：原、被告订立的借款合同有效，担保合同有效。原告A银行作为合法的金融机构有合法的发放贷款的权利，为了保证借款合同的履行，A银行也有向其他机构拆借资金的权利，在本案中A银行拆借资金履行借款合同义务，其并没有过错责任。至于A银行没有向合法的金融机构拆借资金，而是在一个担保公司拆借资金，这种行为的确是不合法，但与本案的审理是没有关系的，应该是另外一个法律关系。关于原告A银行借用帐户履行付款义务的问题，应属于银行内部管理的违规行为，不能影响本案合同有效的效力。对此，应向A银行的上级主管部门提出建议，对原告A银行的这种违规行为给予行政处理。借款合同有效，担保合同也是合法有效的。借款人和担保人应按照合同规定义务承担责任。

综上分析，笔者赞同第二种意见。

作者单位：山东省德州市中级人民法院