随着建筑业飞速发展，建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包等问题时有发生。目前为止，我国已形成以《建筑法》《招标投标法》、《合同法》为支柱，《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》及地方性法规，部门规章为辅的建筑法律体系框架。但由于建设工程合同本身错综复杂，涉及的新问题层出不穷。为及时公正审理建设工程合同纠纷案件，规范建筑市场秩序。最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)。本文结合此司法解释，就建设施工合同领域常见的问题如黑白合同、无效承包合同等复杂的法律问题展开讨论，希望能够为广大建筑商在实践中操作提供一些帮助。
一 黑白合同的效力认定
在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发包人之间往往签定两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，，即“白合同”;另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即“黑合同”。1 "黑白合同"又称"阴阳合同"。2003年全国人大常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称工程招标中的’黑白合同’问题突出，不仅相当普遍而且难以查处。针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即"黑白合同"，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，司法解释第21条对此作出明确规定 "当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据"。司法解释为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。
正确理解本条司法解释的含义，需要注意以下几点：
第一、本条司法解释的法律依据
最高人民法院制定这一条司法解释的法律依据是《中华人民共和国招投标法》。《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"。
第二、本条司法解释的适用范围
本条适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招投标法》第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内。
第三、合同适用的前提条件
适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“黑合同”签定在中标之前时，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定。
第四、实质性条件
“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定 “黑合同”的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以“白合同”为准。
另外需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订"黑白合同"作为不正当竞争的手段，这就是本条司法解释的设立初衷，同时在实践操作过程中还有赖于法官的自由裁量。
二、无效建筑工程承包合同的处理
按照司法解释第一条的规定，在以下三种情况下，建设施工合同应该按无效处理，这三种情形是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第一、 关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
我国对建筑企业实行严格的资质管理。我国的《建筑法》规定，签定建设工程的承包方，必须具备法人资格和建筑企业资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签定的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。从1984年开始，我国相继对勘察、施工、监理、工程造价咨询单位实行资质管理制度。如1989年6月28日的《施工企业资质管理规定》第18条规定：等级施工企业必须按照《资质等级证书》规定的工程承包范围进行承包活动，不得越级承包工程。建设部于2001年颁布了新的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》。对承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程一律认定合同无效。理由如下：首先，这是由建筑行业本身性质和我国国情决定的。建筑业关系到公民的人身安全和财产安全，建筑工程往往造价巨大，一旦造成损失，后果极其严重，有必要对其进行严格管理。其次，有助于激励建筑企业改善经营管理，努力提高企业档次与水平，为与世界接轨做好充分的准备。通过资质管理，使建筑企业走上正规化发展道路，健康发展，为加入世界贸易组织后的建筑商同国外承包巨头竞争打造坚实的基础。
第二、 关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
所谓实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程在实务中称为挂靠。挂靠容易造成工程质量低劣，安全重大隐患，造成严重亏损，如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，挂靠企业逍遥法外。所以历来被我国相关法律法规禁止。根据《建筑法》26条第2款的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。实践中这种某一施工队依托于一个相当资质的建筑企业做法比较普遍。[page]
挂靠的特征如下：
1挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相符合的的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质登记未达到要求的建筑施工企业。
2挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要特征。
3不实施管理。被挂靠的企业只是以企业的名义代为签定合同及办理相关手续，收取管理费而不实施管理，或者管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
因此，对挂靠的认定可通过以下方法作出认定：
1人事关系。包括有无签定劳动合同，养老保险的交纳，项目经理是否是被挂靠企业，项目部的“五员”即施工员、质量员、安全员、材料员、资料员是否齐全。
2在管理上，被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理。主要是质量、安全、工程进度、资金方面。
如何区别委托代理与挂靠。委托代理与挂靠的不同之处是委托代理关系中只有委托人才识民事权利义务的承受者，受托人可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。
第三、关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
招标投标制度最初是在英国18世纪80年代诞生的，它的最初起因是政府或公共部门指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的赋税和捐赠，必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支，最大限度的透明和公开及提高效率目标的实现。建设工程招标制度在中国的发展历程与西方国家相比，中国实行建设工程招投标制度的历史较短，是在对外开放以后随着外资的涌入而引进。改革开放后，在20世纪80年代初期，国内开始采用工程招投标制度。我国从1981年7月深圳国际商业大厦工程试行招投标处见成效以来，建设工程招投标制度在全国范围内逐渐推行开来。2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》的颁布与实施，标志着工程招标制度进入法制化阶段。《招标投标法》正式颁布实施后，建设部陆续制定颁布了《建设工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》等。这些都对招投标的实施提供了法律依据。
我国法律、法规对某些工程规定强制招标，是基于这些项目的重要性，往往涉及国家利益，社会公众利益，有必要引入公平竞争的招标程序。根据《招标投标法》第3条规定，强制招标的项目界定为以下几项：
1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。
国家计委与于2000年4月4日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第2条规定：关系社会公共利益，公共安全的基础设施项目的范围包括：
(一 )煤炭石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
(二) 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
(三) 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
(四) 防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
(五) 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
(六) 生态环境保护项目;
(七) 其他基础设施项目。
第3条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
(一) 供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
(二) 科技、教育、文化等项目;
(三) 体育、旅游等项目;
(四) 卫生、社会福利等项目;
(五) 商品住宅，包括经济适用住房;
(六) 其他公用事业项目。
2 全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条规定：使用国有资金投资项目的范围包括：
(一) 使用各级财政预算资金的项目;
(二) 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
(三) 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第5条：国家融资项目的范围包括：
(一) 使用国家发行债券所筹资金的项目;
(二) 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
(三) 使用国家政策性贷款的项目;
(四) 国家授权投资主体融资的项目;
(五) 国家特许的融资项目。
3使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第6条规定：使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
(一) 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
(二) 使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
(三) 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
4法律或者国务院规定的其他必须招标的项目
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
(一) 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
(二) 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(三) 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(四) 单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。具体分为：
1中标通知书发出后，招标人改变中标结果
《招标投标法》第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人改变中标结果，变更中标人，新的中标是无效的。如果合同未签定的也未履行的，建筑商可以根据中标通知书，要求中标人继续履行合同或要求赔偿可得利益的损失。如果合同已经履行完毕，只能要求可得利益的损失赔偿。2[page]
2招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，根据《民法通则》和《合同法》，自然无效。
3招标人泄露应当保密的情况的行为。根据《招标投标法》第52条规定，在属于必须进行招标的项目中，如果招标人向他人透漏已获取招标文件的潜在投标人的名称，数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况或泄露标底，且影响中标结果的。中标无效。
4投标人相互串通投标或者与招标人串通投标。
投标人串通投标的行为。国家工商行政管理总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(以下简称规定)第2条规定：本规定所称串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。 第3条规定： 投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：
(一)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;
(二)投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;
(三)投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标;
(四)投标者之间其他串通投标行为。
投标人与招标人进行串通。规定第4条规定：标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：
(一)招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价;
(二)招标者向投标者泄露标底;
(三)投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿;
(四)招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍;
(五)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
三、建设工程承包人的法定优先权问题
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
2002年6月11日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该司法解释在肯定了《合同法》的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优先于其他民事权利，工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价款优于抵押权和其他债权。笔者认为《合同法》第286条规定的承包人的优先权即属于特种债权的优先权，即法定债权优先权。要弄清承包人的优先权法律性质，首先应了解什么是优先权。所谓优先权，是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其它民事权利实现的民事权利，可见，民事优先权是一种民事权利，具有下列特征：A、法律规定性，即民事优先权设立和优先权之间顺序是由法律来规定的，如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿，是由担保法作出规定，不是由当事人约定和创设;B、顺序优先性，是指该权利强于其它没有优先权的权利，比其它没有优先权的民事权利优先实现;C、公示性，由于优先权大体都为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权，因此根据物权公示原则，一般民事优先权都具有公示的外部特征，如抵押权要办抵押登记。
其次，该优先权不同于担保物权，其主要的区别是，特种债权优先权，尽管具有对抗第三人的效力，但却不是物权，仍属于债权。担保物权以主债权存在为生效条件，特种债权则是一种独立民事权利，它不仅比普通债权优先受偿，甚至比担保物权优先受偿。这是因为，担保物权所保证债权性质往往是普通的，而承包人的价款则往往是管理费和劳动报酬等，具有法律赋予地位和充分保护的理由。因此，它是一种区别于担保物权优先权和其它民事优先权的一种独立的民事优先权。
2 权利实现的方式和清偿顺序
实现优先权的方式
第一、协议方式。根据《合同法》286条规定，发包人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的，承包人可与发包人协议以建设工程折价。具体协议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据《合同法》有关规定，对折价抵偿行为请求撤销。
第二、申请人民法院拍卖。发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，依据《合同法》第286条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，对由此造成损害应负民事赔偿责任。
清偿顺序
首先，我们来看看普通债权的清偿顺序。承包人的价款虽系债权，但因法律赋予其优先权，因此，当发包人存在若干优先权人时，承包人就该工程折价、拍卖优先其它债权受偿。对此是不难理解的。其次是与抵押权之间的清偿顺序。我们知道，发包人为筹集建设资金，往往以其开发建设工程为标的物设定抵押贷款。此时，当承包人依法行使优先权时，即出现同一建设工程存在两个权利，在这两个权利发生竞合时，其优先受偿顺序如何确定，法律未作规定。
一般而言，抵押权系担保物权，优先于普通债权受偿，普通债权不能对抗担保物权。但承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理及垫付的建筑材料等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权。而抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此，承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因此，笔者认为，承包人工程价款不仅优先于其它债权，还优先于抵押物权受偿。第三，与商品房预售购买人请求权的清偿顺序。我国法律允许开发商依法定条件将其开发的商品房对外预售，并在预售后登记备案。预售房屋一经登记备案，商品房的购买人对开发商请求权即享有对抗第三人的效力，这实际上是借用物权公示手段运用于债权上请求权，使这种请求权具备了物权的排他效力，从而确保购买人债权实现。可当该请求权与承包人的优先权发生竞合时，如何确定优先顺序，在上述最高法院的司法解释对此作出具体的规定。即消费者购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人。这一规定，体现了我国民事立法的公平原则，照顾弱小群体的利益，基本上符合我国的国情。[page]
总之，承包人享有就工程价款的优先权，是由《合同法》286条直接规定的，其权利的成立和行使既不需登记公示，也缺乏必要约束和限制。因此，随着承包人对该项权利行使，在保护了承包人工程价款同时 ，也不可避免地会威胁到其它债权人的利益，甚至导致优先权的滥用。故有必要在将来的立法中和实际执法过程中不断探索和完善。
四、关于带资、垫资承包问题
建设工程施工合同中的带资、垫资承包是指建设工程的承、发包双方在签定施工合同时明确约定，发包人不按照有关规定预付工程款、进度款、结算款，而由建筑商自带资金先行施工，工程实施到某阶段或时间时，发包人按期分批地支付建筑商工程款的建设工程施工合同。
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求，建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口;有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题予以禁止， 1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于 2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备(如塔吊、挖土机、推土机等)。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
带资、垫资施工的方式较多，一是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。二是在签定正式建设工程合同前，建设单位要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束后再返还给建筑商。三是建设单位和建筑商签定一份借款合同。由建筑商借一定数量的资金给发包人，在工程结束后发包人把所借资金还给建筑商。由于企业之间的借贷合同是国家法律所禁止的。建筑商就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借款合同合法化。四是一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。
鉴于带资、垫资的问题，《司法解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
在国外，带资和垫资都是按有效合同处理，而且我国合同法的一个原则就是意思自治原则。司法解释这条规定也可以看出我国法律在WTO后，与世界相接轨。
