【合同转让】股东向非股东转让股权的特殊限制规则
(一) 限制规则之一: 其余老股东的同意权与否决权
1993 年《公司法》第35 条第2 款规定了股东向第三人转让股权的前置程序: “股东向股东以外的人转让其出资时, 必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应购买该转让的出资, 如果不购买该转让的出资, 视为同意转让。”该法第38 条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。可见, 股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。 [2] 从正面看, 其余老股东对股东向外转让股权享有同意权; 从反面看, 同意权也是否决权。但问题是, 在股东迫切需要出让股权时, 一些董事会拒绝或怠于召集股东会, 致使该股东迟迟不能获得股东会是否同意股权转让的意思表示。为启动股东会召集程序, 该股东被迫通过耗时费力的诉讼程序为之。
为使股权转让更富弹性和效率, 避免股权转让“卡壳”, 新《公司法》第72 条第2 款规定: “股东向股东以外的人转让股权, 应经其他股东过半数同意。”因此, 股东向第三人转让股权时不需履行股东会决议程序, 只需书面通知其他股东征求同意,从而绕开了股东会召开难的问题。与之配套, 新《公司法》第38 条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款, 股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。股东向第三人转让出资时, 1993 年《公司法》第35 条第2 款曾要求“经全体股东过半数同意”。鉴于转让股东为利害关系人, 为严谨起见, 新《公司法》第72 条第2 款借鉴我国台湾地区《公司法》第111 条之规定, [3]将“经全体股东过半数同意”改为“经其他股东过半数同意。”倘若公司有10 名股东, 甲股东欲向他人转让股权, 只需5 名以上股东同意即可, 而无需6 名以上股东同意。
为促成股权流转活动, 新《公司法》第72 条第2 款还建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见、以及受通知股东默示同意推定制度: “股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应购买该转让的股权; 不购买的, 视为同意转让”。与1993 年《公司法》第35条第2 款仅规定一种“视为同意转让”的情况相比, 新《公司法》第72 条第2 款规定了两种“视为同意转让”的情况。因此, 失信股东无法借助既不明示同意、也不明示反对的方式拖垮出让股东。就半数以上反对股东的购买义务而言, 新《公司法》第72 条第2 款并未规定其购买股权的期限。笔者认为, 出让股东可在书面通知中确定其他股东行使优先购买权的合理期限。反对股东超过合理期限未与出让股东签订股权转让协议的, 参酌《合同法》第94 条第4 项有关迟延加催告的解除合同规则, [4]出让股东有权催告反对股东在合理顺延的期限内(如7 日内) 与其签约; 若后者仍拒绝或怠于签约, 则出让股东有权向非股东转让股权。
(二) 限制规则之二: 老股东的优先购买权
为维系有限责任公司股东间的人合性, 1993年《公司法》第35 条第2 款规定了老股东的优先购买权: “经股东同意转让的出资, 在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权”。遗憾的是, 该条款并未解决以下难题: 倘若股东甲向第三人转让股权时, 其余股东竞相主张行使优先购买权, 都反对股东甲向第三人转让股权, 股东甲究竟应将其股权转让给谁? 对此, 新《公司法》第72 条第3 款明确了优先购买权的行使方法: “经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例; 协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
老股东优先购买权仅“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同, 老股东就不得主张此权。如何认定“同等条件”容易产生争讼。从商事习惯看,“同等条件”是丰富多彩的概念, 既包括同等价格条件(如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等) , 也包括价格因素外的其他对价(如职工的安置、高管的聘用、资本投入的增加等) 。
反对股东可否将第三人的报价置于一旁, 另行与出让股东确定价格? 笔者认为, 根据契约自由精神, 出让股东可与反对股东另行协商确定更高或更低的价格。倘若无法达成协议, 出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权; 倘若反对股东拒绝, 则视为其放弃优先购买权。而且, 法律不宜强制股东出让股权。股东也有权决定不再出让股权。
笔者认为, 股东优先购买权适用于股权赠与的场合。首先, 从文义解释看, 新《公司法》第72条第2 款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字, 包括有偿和无偿转让。其次,反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性, 也未必伤害受赠人利益。赠与股东获得反对股东的等额对价后, 可将对价转手赠与受赠人。
(三) 侵害老股东同意权与优先购买权的股权转让合同的效力
倘若股东第三人转让股权时未尊重老股东的同意权与优先购买权, 例如未经其他股东过半数同意或未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同, 或与第三人订立股权转让合同中的价格或其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件, 则转让行为的效力若何? 换言之, 倘若股东甲瞒着其余股东而径直与第三人订立股权转让合同, 此类合同究属违反强制性法律规定的无效合同, 还是可撤销合同, 值得研究。
鉴于此种股权转让违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款, 侵害了老股东的法定优先购买权; 又鉴于老股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定, 笔者认为此类股权转让合同应界定为可撤销合同。此种合同有别于绝对有效合同, 否则, 老股东优先购买权势必落空。此种合同也有别于绝对无效合同, 因为出让股东是享有股权的主体, 老股东也未必反对该合同。
任何享有法定优先购买权的股东均可请求法院或仲裁机构撤销该合同。股权转让合同被撤销后,法律关系包括股权结构将恢复原状, 买方取得的股权应返还卖方。为早日安定股权交易秩序, 可参照《合同法》第55 条有关撤销权除斥期间的规定, 将股东行使撤销权的除斥期间锁定为1 年, 自买方记载于公司股东名册之日起算。
将此类合同界定为可撤销合同, 是否会鼓励股权转让中的机会主义行为? 否。一旦侵害其他老股东同意权与优先购买权的股权转让行为原形毕露,其他老股东就得以群起维权, 此类股权转让行为也将付诸东流。假定某股东为规避其他股东的优先购买权, 在通知其他股东时恶意抬高自己向第三人转让股权的价格, 从而迫使其他股东知难而退, 放弃优先购买权。即使其他股东信以为真, 放弃了优先购买权, 嗣后一旦真相大白, 其他股东依然有权行使优先购买权。当然, 其他股东还可顺手牵羊, 向税务机关举报出让股东的高额纳税所得额, 进而遏制出让股东的道德风险。[page]
原告股东提起撤销股权转让合同之诉时, 可一并提出行使优先购买权的诉讼请求。因为, 原告股东诉请撤销的目的在于行使优先购买权。除非原被告另有相反约定, 应以被撤销的股权转让合同约定的价格为准。这样既可预防出让股东向其余股东虚报转让款的道德风险, 也可提高股权转让效率。允许原告股东一并提出行使优先购买权的诉讼请求是否会害及其他股东的同意权和优先购买权? 否。倘若其他股东珍惜优先购买权, 亦可提起诉讼。倘若多名股东主张优先购买权, 可由其协商确定各自购买比例; 无法协商确定的, 可根据原告股东在其共同持股比例中的份额确定。为确定其他股东是否行使优先购买权, 法院可将其他股东列为第三人。
(四) 老股东坚持受让部分股权, 导致非股东放弃购买其余股权的问题
股东甲向第三人转让股权时, 倘若股东乙仅有意对部分股权行使优先购买权、拒绝或无力受让其余股权, 而第三人又不愿受让剩余股权, 股东甲可否拒绝股东乙的请求? 倘若股东甲可以拒绝, 似乎侵害了股东乙的优先购买权; 倘若股东甲无权拒绝, 其股权转让自由似乎又受到限制, 甚至面临第三人放弃购买股权的窘境。将蕴涵控制权的股权拆分出售有些弊端: 一是卖方股权转让自由受到限制, 出售控制权的溢价利益被稀释; 二是买卖价款虽大幅降低, 但股权的控制权价值大幅衰减, 有志于购买控制股权的潜在买方必然望而却步。
鉴于股权比例越高, 转让价款越高, 控制力越强, 笔者主张兼顾股东乙的优先购买权与股东甲的股权转让自由; 倘若无法同时兼顾, 应优先保护股东甲的股权转让自由。具体可分三种情况: (1) 如果股东乙仅愿对部分股权行使优先购买权, 而第三人只愿受让全部而非部分股权, 股东甲自可拒绝股东乙的请求, 将股权全部转让第三人。(2) 如果股东乙仅愿对部分股权行使优先购买权, 第三人也愿受让剩余股权, 股东甲应拆分所持股权, 分别让与股东乙与第三人。(3) 如果股东乙愿对全部股权行使优先购买权, 此种优先权应受尊重。
为规避老股东的同意权与优先购买权的限制,一些股东有可能在其股权转让计划受挫时, 以股权信托方式保护作为买方的实质股东权益。从表面上看, 出让股东依然为公司股东; 但从实质法律关系看, 该“股东”已经变为受让股权的当事人的名义股东。笔者认为, 即使此类股权信托合同在转让双方内部有效, 且能获得双方自觉遵守, 也不能用于对抗第三人(包括公司和其他股东) 。
