[摘 要]物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法以来，关于物权混同的效力，形成了罗马法例、德国法例和日本法例。我国立法与学理对物权混同规则鲜有提及，物权法草案更是只字未提物权混同问题。物权法草案应总结两部重要的“物权法草案建议稿”的得失，借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条的规定，对物权的混同作明确规定。
[关键词]物权 混同 物权法草案
物权的混同，是指“所有权与他物权或他物权与以此为标的物之权利，归属于同一人之事实。”1自物权关系变动的角度看，物权的混同会产生被混同的一物权消灭的结果。因此，物权的混同作为物权消灭的一种事由在德国民法、日本民法及我国台湾地区“民法”上被明确规定。然而，不知何故，物权法草案(以下简称草案)却只字未提物权的混同。立法者对物权混同的缄默不语，引出民事立法上一个难以回避的话题：物权的混同是否为一项可有可无的制度?若必不可少，应采取何种方式对其加以规范?以下的分析即围绕此两个问题而展开。
一、混同缘何成为一个独立的民事问题——物权混同的意义
物权的混同只是民法上的混同制度之一，除此之外，还有深为大家熟知的债法上的混同，即债权与债务的混同、主债务与保证债务的混同。2虽然“权利义务之存在，本须各异其主体，故权利与义务同归于一人时，自因混同而消灭吻，但由债权债务的混同可知，作为一种民事法律事实，3混同并不必然导致债务关系的自动消灭。在两种情况下，债权债务虽事实上发生了混同，但其仍各自独立存在：(1)债权成为第三人的权利标的时，该债权不因混同而消灭;(2)具有流通性的证券化债权不因混同而消灭。究其原因，前者主要是为了保护第三人的利益，诚如《合同法》第106条规定：”债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。“后者主要是为了本为债务人的证券持有人的利益，因为证券对持有人(债务人)仍有再行转让的价值。《合同法》第106条的规定虽不能包括第二种情况，4但我国《票据法》、《公司法》均认可这种情况。因此，即使就债权债务的混同而言，为了第三人或债务人本人的利益，混同并不导致债务关系的必然消灭，混同的效果有特别规定的必要。5这正是混同在合同法上能够成为一个独立问题的原因。
物权的混同为同一标的之上并存的两项物权同归于一人的现象，因此，它是权利与权利的混同，与债权、债务的混同在构成上并不完全一致。6在物产——尤其是不动产——稀缺的情况下，为使物尽其用，同一物之上并存两个以上物权的现象在现代社会实属常见，譬如，在同一宗荒地上可同时存在所有权、土地承包经营权、抵押权等权利。两种以上的物权在同一物上的并存构成了错综复杂的物上权利格局，当此同一物上的两项物权归属于同一人时，物上权利格局的变化既可对权利人本人又可对第三人的利益产生某种影响。因此，无论从其发生的频率上，还是其所引致的权利格局的复杂多变上，物权的混同在结果上要比债法上的混同复杂许多。值得一提的是，物权的混同在发生上须满足两个条件：一是被混同的两项物权须以同一物为标的，二是被混同的两项物权本属不同权利主体。因此，相比于债权债务的混同，物权的混同在本质上属于权利地位的混同，其所牵涉的主要问题是：混同发生后，两项物权在同一权利主体下是仍旧独立存在，抑或是一物权应被另一物权吸收而消灭。自罗马法以来，大陆法对此问题的回答形成了三种不同的立法例。
二、物权混同效力的立法例
(一)罗马法例。又称消灭主义立法例，指两物权混同时，其中一物权被另一物权吸收而消灭。在罗马法上，混同可发生于所有权与限制物权之间;原则上，效力较为强大、权能较为充分的所有权可吸收其他物权。因此，罗马法上的役权、永租权、地上权等用益物权，以及担保物权皆可因混同而消灭，譬如，“役权因需役地所有人取得供役地的所有权，或供役地的所有人取得需役地的所有权，以及人役权的享受人取得其权利的标的物而消灭。”7罗马法采取这种原则的原因是，效力较为强大或权能较为充分的权利可以包容其他权利，这样做不仅不会损害权利人的任何利益，而且可以带来交易的便利。8
法国民法典继受了罗马法的物权混同制度，其第617条规定，“用益权人与所有权人之身份集合于同一人”，用益权消灭;第705条规定，“如为之设定役权的土地以及负担役权的土地归于同一人所有，任何役权均告消灭。”
由此可以看出，罗马法例对物权混同效力的规定体现了两个特点：(1)采纳绝对的消灭主义，全然不考虑被混同的、物权的消灭对权利人本人或第二人的不利益;(2)采取了分散立法的方式。
(二)德国法例。此种法例对物权混同的效力区别土地物权与动产物权而采取不同的思路。(1)土地物权的不消灭主义，即土地物权不因混同而消灭。《德国民法典》第889条即为这种法例的表现。9(2)动产物权的折中主义，即两动产物权混同时，原则上一物权消灭，但该物权之存续于本人有合法利益时不消灭。《德国民法典》第1063条与第1256条即体现了此种法例。10德国法对土地物权混同的效力之所以采不消灭主义，与其固有法有紧密的关联。根据德国固有法，“以一物想象的分割，就其各部分上，承认物权之存在。故同一物上虽有所有权与地上权之并存，因其物体不同，不生混同。加以德国之登记法，采取公信主义，故登记与实体上之权利关系，有使一致之必要。如采消灭主义，则于登记尚未涂销前，权利即已消灭，而有引起登记与权利关系不一致之弊。”11
《瑞士民法典》第735条的规定看，12其关于土地物权混同的效力采取了相似于德国法的做法。
相比于罗马法例，德国法例既体现了对传统法的吸收和对登记制度的严格遵守，同时，对物上复杂的权利格局与利益关系有充分的考虑。
(三)日本法例。
即概括的折中主义：不管是何种物权，两物权混同时，原则上一物权消灭，但该物权于本人或第三人有利害关系时不消灭。《日本民法典》第179条对此作出了明确规定。13我国台湾地区“民法”第762条与第763条继受了《日本民法典》第179条规定。日本民法之所以采纳上述做法，主要是在兼顾本人或第二人利益的同时，尽可能“使权利关系简单明了”。14由上述法例看，关于物权混同的效力，除德国法、瑞士法对物权混同引起的登记与权利关系的不一致有所顾虑之外，为了本人或第三人利益是决定物权混同效力的最主要因素。在采不消灭主义或折中主义法例的国家，所有权与他物权的混同会发生所有权人抵押权、质权或地上权等复杂权利现象，但这种因混同而导致的所有权人抵押权与同一主体在其所有物上享有他物权迥然不同。后者或者是法律直接规定的结果，15或者源于所有人对自己利益的一种合理规划，如在德国法上，土地所有权人可以在自己的土地上为自己设立地上权。这样做的目的在于，所有权人将来可以保留地上权，而将其所有权转让出去，这样其既可以获得对土地的实际利用，还能获得土地的价值。16而且，后者的发生旨在为了所有权人的利益，与第三人往往毫不相干。[page]
三、物权混同规则的基本内容
因各国对物权的混同持不同的立法主张，所以，并没有超越特定时空的、普适的物权混同规则。从上述立法例看，物权混同规则可从两个视角来理解：一是将不动产物权的混同与动产物权的混同进行区分，即以标的的不同分别规定物权的混同;二是以相混同的物权之间的效力强弱分别规定物权的混同。前者为德国法所采取，后者则是日本法的做法。以下先以日本法、我国台湾地区“民法”为基础对物权混同规则的内容作出分析，然后，再讨论德国法例的特别之处。如前文所言，日本法对物权混同的效力采概括的折中主义，即不管是何种物权，两物权混同时，原则上一物权消灭，但该物权于本人或第三人有利害关系时不消灭。在此立法例下，例外规则——混同而不生消灭效力——则成为立法、学理关注的重点。
根据《日本民法典》第179条、我国台湾地区“民法”第762条与第763条的规定，物权的混同主要体现在如下两方面。
1.同一标的的所有权和他物权归属于同一人
在此情形下，因效力强大的所有权可完全包容效力较弱的他物权，为使法律关系简单明了，原则上他物权因被所有权吸收而消灭;但在下述情况下，同一物之上的所有权与他物权可并存。(1)他物权对所有权人有法律上的利益时。例如，甲将自己所有的房屋在抵押给乙的情况下再次抵押给丙，乙为第一顺位的抵押权人，丙为第二顺位的抵押权人。此后，甲取得了乙的抵押权或乙取得了甲的房屋所有权时，甲或乙就第一斗!质位的抵押权享有优先受偿的利益;在此情形下，乙的抵押权就不因混同而消灭。
(2)他物权对第二人有法律上的利益时。例如，所有权人在其标的物之上所设定的地上权、永佃权，为第三人抵押的标的，其地上权或永佃权即使为所有人所取得，也不消灭;否则，第三人的抵押权将因标的的消灭而消灭。17
2.所有权之外的物权，与以此物权为标的的他物权归属于同一人
根据与上述第一种情形相同的理由，效力小的他物权原则上因被吸收而消灭，但在下述两种情况下，两物权可并存。
(1)对物权人有法律上利益时，他物权不消灭。例如，地上权或永佃权之上设定第一顺位与第二顺位的抵押权时，地上权人或永佃权人取得第一顺位的抵押权时，其第一顺位的抵押权不消灭。
(2)对第三人有法律上利益时，他物权不消灭。例如，地上权或永佃权设定抵押权，其所担保的债权设定权利质权时，则地上权人或永佃权人所取得抵押权，因质权人(第三人)对抵押权有法律上的利益，其抵押权不消灭。
有别于日本民法与我国台湾地区“民法”，德国法对物权混同的规定采纳了以物权标的而非以物权效力相区分的做法，即土地物权的混同与动产物权的混同。德国法之所以这样做，实质的理由在于：物权的混同绝大多数发生于土地物权间，因为土地资源有限，为充分发挥土地的效用，同一宗土地之上并存不同物权是司空见惯的事，而因其价值小且易损耗等原因，动产之上并存两个以上的物权不常有;形式的理由在于：土地物权与动产物权的区分是德国民法物权编的编篡基础，物权混同规则遵循了整个物权编的编篡思路。除上述原由外，《德国民法典》第889条所采纳的土地物权不因混同而消灭的立法例，还与其对登记制度的全面彻底贯彻紧密相关。具体而言，“在德国民法，不动产物权不因混同之一事实，当然消灭，惟因登记始生消灭之效力。”18譬如，同一物的抵押权与所有权同属于一人时，消灭抵押权必须履行登记手续，在登记涂销之前，抵押权依法理应属于所有权人。而动产物权因不存在登记之问题，所以，同一物的动产物权混同时，除了应注意保护权利本人或第二人的利益之外，原则上应采消灭主义。
然而，在对物权之混同是否须因登记才生消灭效力的理解上，日本与我国台湾地区却采取了与德国法截然不同的看法。诚如我国台湾地区学者谢在全所言：“不动产物权因混同而消灭者，乃是因法律规定而生，自可不待登记即生效力，况混同后是否生消灭之效果，大体上可自其登记情形中窥知，虽未为涂销之登记，亦不致有碍交易之安全。”19另外须注意的一个原因是，物权混同具有终局效力，一物权因被吸收而消灭之后，不论其基于何种原因而回复到混同以前的状态的，也不能使已经消灭的物权，再回复到以前的状态。相比于德国法对登记制度的执著，日本与我国台湾地区的做法虽有对涂销登记的漠视之嫌，却有简便实用之益处。
比较日本民法与德国民法对物权混同规则的不同理解，德国法之区分土地物权与动产物权的思路，一方面突出了土地物权混同规则的普遍性、重要性，另一方面也彰显了对土地登记制度的恪守;日本法之区分物权效力的思路，在对物权混同规则之完整体系予以强调的同时，显现了灵活简便的特点。
四、物权法草案应采纳的物权混同规则
(一)我国有关物权混同的立法与学说
我国现行法对物权的混同未作明确规定，不过，根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《〈担保法〉解释》)第77条的规定，20为了所有人的利益，所有权与抵押权并不因混同而当然消灭。但就该解释本身似乎还难以确知立法者就物权的混同到底采纳何种立法主张。除了立法对物权混同的漠视外，民法学界对物权混间的研究亟待完善。21但仅就此我们似乎还不能武断地总结说，学界根本未将物权的混同视为一个重要问题，毕竟，在两部对物权法草案具有重要影响的“中国物权法草案学者建议稿”中，物权的混同均被明确规定。
由梁慧星教授主持的“物权法草案建议稿”(以下简称“梁氏建议稿”)第38条是关于物权混同的规定：“(1)不动产的所有权人或者国有土地使用权人，取得该不动产上的其他物权时，该项其他物权归于消灭;不动产所有权人或者国有土地使用权人应当申请涂销该项其他物权。但该项其他物权对所有权的享有或者国有土地使用权的享有具有法律上的意义时，则应保留该项物权及其顺位。(2)不动产的所有权人或者国有土地使用权人取得该不动产上的其他物权时，如该项其他物权上有第三人的权利的，则应保留该项其他物权及其顺位。”该规定为采日本立法例之结果。22
而由王利明教授主持的“物权法草案建议稿”(以下简称“王氏建议稿”)第415条和第485条分别规定了“抵押权与所有权的混同”、“质权与所有权的混同”，23第415条其实是《〈担保法〉解释》第77条的复制。23由此两条的规定看，其实际上有限地采纳了德国立法例。耐人寻味的是，在两部学者建议稿的基础上拟定的草案不但在总则编未设物权混同规则，而且在其关于特定物权的具体章节也未提及物权的混同。比照德国法、日本法及我国台湾地区“民法”规定可知，物权的混同规则虽非必然的总则性规定，但其应属必然的物权法规则之一。既然如此，我们是否能从立法者对物权混同规则的不规定行为中推断出其对物权混同认可了一种绝;对的不消灭主义两物权一旦归属于同一人，不管各物权性质如何，任何一个均不消灭?根据“宜粗不宜细”的立法思想对我国民事立法的影响，以及物权法立法对物权法理论的过多依赖，关于物权混同规则，与其冒昧地推测立法者采纳了绝对的不消灭主义，毋宁斗胆断言，立法者根本未将物权的混同视为一个重要问题。那么，草案应如何规定物权的混同呢?我们不妨先分析一下两部物权法草案建议稿的意见。[page]
(二)物权法草案应采取的物权混同规则
1.“梁氏建议稿”的特点与缺点
“梁氏建议稿”关于物权混同规则的设计建立在一个重要前提下：在中国，进入市场的是土地使用权(基地使用权与农地使用权)而不是土地所有权。24基于此，其认为，国有土地使用权应具有类似于不动产所有权的地位。这决定了其第38条关于物权混同的两款设计其实仅为日本立|法例中的第一种物权混同情形，即“同一标的的所有权和他物权归属于同一人”;而关于第二种物权混同情形，其根本未加以考虑。
即使将“梁氏建议稿”第38条视为对第一种物权混同情形的规定，相比于日本民法、我国台湾地区“民法”，其仍然存在如下明显缺陷：仅规定了不动产所有权与同一不动产上的其他物权的混同，而遗漏了对动产所有权与同一动产上的其他物权的混同情形。在动产抵押权、质权普遍存在下，所有权与质权或抵押权的混同是难以避免之事，例如，甲以自己所有的轿车先后为乙、丙设定第一、第二顺位的抵押权。此后，甲取得了乙的抵押权或乙取得了甲的房屋所有权时，甲或乙就第一顺位的抵押权享有优先受偿的利益;在此情形下，乙的抵押权就不因混同而消灭。再如，债务人甲将自由所有的一幅油画A出质于债权人乙，其后，乙为担保自己的债务又把油画A转质于债权人丙(根据《〈担保法〉解释》第94条)。后来，乙取得了油画A的所有权，在此情况下，为了丙的利益，质权与所有权不因混同而消灭。
另外，第38条关于“应当申请涂销他物权之登记”的规定属累赘之举。如前文所言，在日本法与我国台湾地区“民法”上，物权混同的效力属法律明定的结果，不受涂销登记的影响。
2.“王氏建议稿”的特点与缺漏
“王氏建议稿”只列举规定了“抵押权与所有权的混同”(第415条)和“质权与所有权的混同”(第485条)，以日本法例作参照，其缺漏相当明显。具体而言：(1)遗漏了第二种物权混同情形;(2)未规定第一种物权混同情形中的所有权与限制物权的混同情形，如集体土地所有权人在其标的物之上所设定的土地承包经营权(四荒地)，为第三人抵押的标的(根据《农村土地承包法》第49条)，其土地承包经营权即使为所有人所取得，也不消灭;否则，第三人的抵押权将因标的的消灭而消灭。
3.草案对物权混同应采取的立法模式
我国法不存在像德国法那样的对物的观念分割，并且至今尚未建立统一的不动产登记制度，鉴于此，在物权混同的规范模式选择上，借鉴我国台湾地区“民法”的规定最为可取。总结两部重要的“物权法草案建议稿”的得失，借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条规定，物权法草案应在总则章中对物权的混同作如下规定：
建议法条之一：同一物的所有权及其他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。但其他物权的存续对所有人或第三人有法律上的利益的除外。
建议法条之二：所有权以外的物权，及以该物权为标的物的权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。但其他物权的存续对所有人或第三人有法律上的利益的除外。25
作者单位：中国法学杂志社。
注释：1史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第55页。
2参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第106页。
3混同作为法律事实，性质上属于“事件”。参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，岩波书店1964年版，第369页。
4韩世远教授认为，《合同法》第106条的但书规定包括具有流通性的证券化债权。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第674-675页。
5《合同法》第106条的规范意旨主要体现在“但书”的规定上，即当合同债权为第三人权利的标的时，债权不得因与债务混同而消灭。
6我国台湾地区学者谢在全教授认为，物权的混同，其外形上虽然属权利的混同，然实质上仍不失为权利与义务的混同，以所有权与限制物权的混同为例，所有人对限制物权人本负有容忍其行使限制物权的义务。笔者不敢苟同谢教授的看法，物权的混同虽然可勉强解释为权利与义务的同归于一人，但就所有权与他物权之独立性而言，将物权的混同理解为权利与权利的混同更为恰当。参见谢在全：《民法物叔论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第106-107页。
7参见周胡：《罗马法原论》(上册)，商务出版社1994年版，第381、388、390、406页。
8参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第176页。
9《德国民法典》第889条规定：“存在于他人土地上的权利，并不因为土地所有权人取得权利或者权利人取得土地所有权而消灭。，，
10《德国民法典》第1063条规定：“(1)动产上的用益权与所有权同归于一人时，该用益权消灭。(2)所有权人对用益权的存续有合法利益时，用益权视为不消灭。”《德国民法典》第1256条规定：“(1)质权与所有权同归于一人的，质权消灭。在质权所担保的债权上设定第三人的权利的，质权消灭。(2)所有权人对质权的存续有合法利益的，质权不消灭。”
11史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第56页。
12《瑞士民法典》第735条规定：“(1)地役权人成为承役地的所有人时，可涂销地役权的登记。(2)前款的涂销未实行前，地役权仍以物权存在。”
13《日本民法典》第179条规定：(1)同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但是，该物或该物权为第三人权利标的时，不在此限。(2)所有权以外的物权及以之为标的的其他权利归属于同一人时，其他权利消灭。于此情形，准用前款但书的规定。
14参见[日]田山辉明：《物权法》(增订本)，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第113页。
15如《德国民法典》第1163条第1款规定，“为债权设定抵押权而债权未能成立时，抵押权属于所有权人。债权消灭时，所有权人取得抵押权。”
16参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1师7年版，第227页。[page]
17参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2棚年版，第56页。
18史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社zm年版，第57页。
19谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1“9年版，第110页。
20《〈担保法〉解释》第77条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”
21在几部有影响的物执法著作中，只有梁慧主教授主编的《中国物权法研究》对物权消灭的原因有明确的论述，其他学者，如孙宪忠教授、王利明教授等在其著作中均未对物权的消灭作出独立的论述。参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第221~223页。
22参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第177页。
23“王氏建议稿”第415条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，抵押叔不因混同而消灭，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”第485条规定，“同一动产上的质权与该动产的所有权归属于一人时，质权消灭。但在该动产上另有其他担保权的，质权不消灭。”参见玉和明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社Z∞1年版，第l03、122~123页。
24参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2棚年版，第175页。
25例举一：建设用地使用权或土地承包经营权之上设定第一顺位与第二顺位的抵押权时，建设用地使用权人或土地承包经营权人取得第一顺位的抵押权时，其第一顺位的抵押权不消灭。例举二：建设用地使用权或土地承包经营权设定抵押权，其所担保的债权设定权利质权时，则建设用地使用权人或土地承包经营权人所取得抵押权，因质权人(第三人)对抵押权有法律上的利益，其抵押权不消灭。
