【合同效力】无效合同返还的性质及退还不能的探讨
(一)关于返还的性质
原《中华人民共和国经济合同法》第16条明确规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。”新《合同法》第58条仍然规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”在司法中，大家对这条法规已背的烂熟，但并非人人都知悉合同法为什么要这么规定，这么规定的法理依据是什么?在此探讨一下无疑有利于执法。
合同无效的财产返还，是在合同已被履行，有财物给付的情况下发生的。返还的依据在理论界有两种观点。一种观点认为，返还财产属于债权性质的不当得利请求权。合同被确认无效后，给付行为发生所有权转移的后果，接受财产的一方或双方当事人依据合同所取得的财产自有根据变为无根据，这种情况属不当得利。基于不当得利返还原则，受益人应返还所获得的一切不当利益，返还的范围包括实际所受的利益，基于原物的占有取得的收益、基于权利的取得而获得的利益、以及原物因第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。适用不当得利返还原则，在考虑返还范围时应根据善意和恶意来确定。返还义务人取得的财产出于善意时，返还的范围仅限于现存的财产，对非因其过错而灭失的财产(如装饰涂料已使用)，可以免责。德国、日本采用上述观点。该说存在的缺点是：不当得利请求权的目的是使受益人返还其所受的利益，而不是填补为对待给付一方当事人所受的损失。因此，削弱了法律对财产所有人的保护强度。
另一种观点认为返还财产就是返还原物，在性质上属于基于物权所产生的物上请求权。合同被确认无效，一方先前交付给另一方的财产并不发生所有权的转移，仅为占有之移转，已经接受财产的一方，应将财产返还给原所有人。返还原物请求权不论受让人是否具有过错，都负有返还义务，返还的范围仅限于原物及其孳息，返还的目的是使原物恢复原状。前苏联民法采用此种观点。
上述两种观点的争议焦点在于：依据无效经济合同这一民事行为是否发生财产所有权的转移问题。所有权分为占有、使用、收益和处分，物上请求权认为所有权并未转移，转移的是占有;不当得利请求权认为所有权已经转移，若不承认转移，就无从谈返还。两种观点直接涉及到处理后果问题，如物上请求权无需考虑过错，但不当得利请求权需要根据过错责任承担损失;物上请求权并不需要实际的损害发生;若财务已转移给第三人，不当得利请求权不能对第三人提出主张，但物上请求权得向第三人主张。对此，笔者认为物上请求权更易于解释返还财产应恢复到合同签订前的状态，但并非所有的无效合同的处理都能恢复到缔约前的状态，如提供劳务、易腐烂的食品等，只能返还价值，不可能返还原物。对此，笔者赞成折中的观点，折中的理由源于物权优于债权的原则，物上请求权自然优于不当得利请求权;物上请求权难以解释的，适用不当得利原则，以受益人获利为标准进行返还。不当得利请求权作为物上请求权的补充。
(二)效率与公平原则要求负有返还义务的当事人在返还不能或不必要的情况下免除返还义务
返还不能是指法律和事实上返还不能两种情况。法律上的返还不能是指财产已经转移给善意的第三人，善意的第三人取得该财产的所有权。事实上的返还不能是指标的物已经变形、毁损等发生了质的变化或当事人消耗、毁损等。返还不必要是指返还财产有重大困难或不符合经济原则，也就是恢复原状需时过长，费用过巨或难取得预期的结果。原合同无效制度未明确规定返还不能或返还不必要的存在，许多无效合同的案件在处理时都片面实行返还原则，无视返还不能或返还不必要的情况。如华都公司与西三旗公司购销合同一案，华都公司向西三旗公司供强力水泥屋面板282万元，用于六个车间的工程，此购销合同因违反国家标准化法导致合同无效。如果返还，西三旗公司将会发生拆除损失费、重新安装损失费以及不得不停产的间接损失费用，上述损失经预算在1000万元左右，但法院仍判决返还，是否合理，确实值得商榷。返还不能或返还不必要是由效率优于公平原则决定的。“商事主体追求利润，并且是不断再生的利润”反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产到商品经济条件下为财富的增值而生产的历史转折过程，所以，商法的营利性原则是商法的主要原则。但是，商法的营利性原则并不是保证每个人都获利，而是向所有依法经营的商事主体提供公平竞争获利的条件，使商事主体放弃一些非理性的营利要求，利己也利他，以实现利益均衡，促进社会稳定、协调和发展，所以互惠性原则也是商法的重要原则。营利性原则从注重经济效益的角度出发，强调的是效率;互惠性原则从社会效益考虑，强调的是公平。公平与效率，一个是促进经济的发展，另一个是推动市场主体平等竞争，保障经济的发展。二者的关系应是效率优先，兼顾公平。在美国，效率原则在司法中得到充分体现，美国法院在审理一起工厂排放烟尘弄脏洗衣店的衣服引起的纠纷中，认为确认工厂赔偿洗衣店的损失应建立在使两个企业的利润达到最大的水平;在审理一起石油商因战争原因不能供货的纠纷中认为应把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。在我国，司法中对效率原则考虑的不多，这是窒碍我国经济发展的一个因素。在上述案件中，司法判决西三旗公司拆除屋面板，并予以返还，1000万元的数字不仅使华都公司要破产，西三旗公司考虑到华都公司赔不起，其损失更是无法弥补。此外，华都公司生产的是在我国具有丰富资源的产品，只是技术尚在开发阶段，法院应尽量使其生存下去。正确的处理应为：西三旗公司以权威部门对现存屋面板可利用价值的评估作为返还的标准。如果权威部门认为屋面板不足以弥补修缮费用，无价值了，西三旗公司应予免责。综上所述，效率优于公平的原则是司法中应重视的原则、新《合同法》第58条明确规定：“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”笔者认为，司法实践中应该认真贯彻执行。
(三)不法原因给付不得请求返还的理论能否在我国司法中采用
在审理一起赠与合同中，提出了这个值得思考的问题。某广告公司与其协会签订了一份赠与会同。条件是其协会利用其与无线电局的密切领导关系协助广告公司办理寻呼台。该附条件赠与合同，所附条件违反了公平竞争的原则，所附条件无效，主合同由此也应认定无效。对此，双方均有过错，原告的主观恶意更为明显，为了打败竞争对手不择手段，被告的动机是赞助舞蹈事业，但过错是要给原告创造走后门的条件。在这种情况下，返还难实现公平的救济，被告已将此款用于舞蹈事业无法返还，返还后原告基本上不会受到经济损失，其违法行为得以纵容。[page]
上述案例使我们不得不思考不法行为不得请求给付的理论，关于这一理论我国法律没有规定，法理界也谈的不多，但从世界范围看，违法行为不得请求给付的原则，各国是认可的，只是严格限制其使用范围。如美国法律规定，“如果已经为非法目的而支付金钱或交付货物，则该付款或交货之人可以在非法目的付诸实施前予以索回;但是，如果他直到非法目的付诸实施时仍未进行追索;或者他谋求强制执行该非法交易，则他不能提起索回财产的诉讼”。此原则已被台湾立法所吸收。台湾地区法院在一起以非法同居为条件的赠与案中，判已婚男子甲不得请求返还赠与其同居者乙的房屋。笔者认为在上述案件中，如果采用此原则，法官的评判会产生积极的效果：支持了舞蹈协会吸收赞助，发展舞蹈事业，同时足以阻止广告公司的不法行为，为社会创造一个公平的竞争环境。实际中，司法最终采用的仍然是判决舞蹈协会返还收取的赠与款，结果造成舞蹈协会赔了夫人又折兵，广告公司反倒悠闲自得，损失不大。新《合同法》对不法原因结付问题未作出规定，有待司法工作者进一步结合实践中的案例加以研讨。
