无效和违约的问题，可能提出来大家觉得太简单了。我想每一个人都能回答两者之间的区别。在《合同法》里，这确实是两个不同的制度。但是问题的复杂性在于，这两个问题在很多情况下是交织在一起的。
为什么会产生交叉？其中一个重要的原因，就在于在现代合同法里面，合同的义务来源具有多元化、多样化。传统的合同法认为，合同来源于当事人的约定，是当事人约定的产物。
但是，在现代合同法中，合同的来源是多样化的，不仅仅是当事人约定，法律的规定、诚信原则产生的附随义务，都可能成为合同的内容。
我们到商场去买东西，如果买的商品假设是一个刀具，有可能伤到人。商场应当刀具包装防止伤人。但在我们购买时，可能没有包装条款。商场在没有进行包装的情况下，商场也构成违约，如果造成损害可追究其违约责任。
这个义务是从哪里来的呢？它是来源于法律的规定，来源于诚信原则。所以，在合同法上出现了一个新的发展趋势，这就是法律的强行性规定，在很多情况下可以自动成为合同的内容，不管当事人是否做出约定。
比如说租房子，我看到顶层的小阁楼非常漂亮，但走上去摇摇晃晃，快要倒了，但我非要租下来。出租人说这个房子不能租，万一塌了承担不起责任。我说砸伤了和你没关系，我就愿意住。
租下来之后果然倒塌了。我照样可以追究出租人的责任。依据就是《合同法》明确规定出租人负有对承租人的保护义务，不能将危害他人生命健康的房屋出租给承租人。不管当事人之间是否约定，它自动成为租赁合同的组成部分。
同时，因为有这个规定，就出现了这样的交叉：这个规定可能是强行性规定甚至是效力性规定。违反了这个规定，非要订立一个出租危险房屋的合同，我可以说因为违反强行性规定无效。
我也可以说这个规定已经构成了合同的组成部分，违反这个规定也构成对合同约定的违反。这个时候，违约和无效就发生了交叉。
再比如，在施工合同中，法律禁止非法转包。但是非法转包条款既可能成为合同的内容，也可能构成强行性规范。这样以来，很多强行性规定会导致无效和违约的交叉。
关键问题在于，我们怎么去选择一种对当事人最有利的方式来主张。这确实也是合同法理论里一个复杂的问题。
首先，从法律后果上来看，二者显然是不一样的。无效将会导致恢复原状的后果，使当事人恢复到合同订立前的状态。
这就是说，在确定因合同无效的损害赔偿责任或者返还义务责任时，标准就是将当事人现在所处的状态和订立前的状态进行比较，两者之间的差距就是返还义务人或赔偿义务人应当承担的责任。
但在合同有效的情况下，违约的损害赔偿是非违约方出于合同可以得到有效履行的状态，非违约方可以获得的全部利益和现有的利益之间的差距都是违约方应当承担的赔偿责任。
在合同有效情况下获得的利益，通常包括期待利益，包括利润损失。但是，合同恢复到订约前的状态，通常不包含期待利益，因为它没有履行的问题。
因此，在通常情况下，违约的损害赔偿显然高于无效的损害赔偿。对非违约方来说，主张违约责任比宣告无效更加有利。
其次，在宣告无效的情况下，不存在违约金的问题。违约金只能适用于违约责任。我们经常看到这种情况，有的合同案件，法官宣告合同无效之后还责令一方承担违约金。
这是自相矛盾的。违约金前提是违约，是以有效合同的存在为前提的。如果合同已经被宣告无效，就不能再适用违约金了。
但还有个很复杂的问题：如果当事人主张合同有效，法官能否继续审查，确定、宣告合同无效？这也是这一类合同遇到的一个难题。我个人认为法官有这样一种审查、裁量的权力。
毕竟，这是当事人的合同已经违反了强行法。尽管当事人愿意接受这样的合同，但是法官如果确实有理由证明它不仅违反强行法，还会违反公共利益，则法官完全可以宣告无效。
但是这里面也可能出现另外一个问题，当事人一方主张合同无效，法官能否审查后确认有效，令其承担违约责任？这种情况我们也发现过。我认为，这就可能有问题。
这个大家可以讨论。这个时候法官应当维护公共利益，确认合同有效只是针对当事人的利益。所以反过来这么解释就有问题了。
我们区分合同无效和违约责任，实践中还涉及另外一个问题，就是合同还能否继续履行的问题。
在确定合同是有效的情况下，基本上是承担违约责任，法官还可以判令继续履行合同。如果确认是无效合同，就不存在继续履行的问题了。时间关系，我就先讲到这里。不对的地方请大家批评指正。
