我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即表见代理的法律规定。设立这一制度的目的，就是要保障民事交易的安全、顺畅，保护善意第三人的权益。但是，在民事审判实践中，对这一制度的理解、适用上还存在着不同的认识，本文拟就表见代理的认定问题谈谈自己的粗浅认识，与大家共勉。
一、关于表见代理的法律性质
所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理[1]。由此可见，在表见代理中，代理人与被代理人之间事实上并没有委托和受委托的关系，因此，表见代理在性质上属于一种无权代理[2]。无权代理是指无代理权的人代理他人从事民事行为。其具体表现形式有三种：①没有代理权，包括委托代理权、法定代理权和指定代理权;②超越代理权，行为人虽然有代理权，但擅自超越代理权限的范围从事民事行为;③代理权终止后，行为人仍以被代理人的名义从事民事行为。但我国《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八、四十九条对无权代理行为的法律后果作出了不同规定。《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……”。《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”而《合同法》第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从这些法律规定来看，我们可以认为，我国民事法律把无权代理作出了广义的无权代理和狭义的无权代理之分[3]。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表现代理之外的其他形式的无权代理。区分的目的，就是要找出它们的共同点和不同点。二者的共同点在于，行为人都没有代理权而代理他人从事民事行为;二者的不同点在于，民事行为的法律后果承担人不同。表见代理行为的法律后果由被代理人承担，而其狭义的无权代理的法律后果，需待被代理人追认，法律上处于效力待定的状态。如果被代理人予以追认，则对被代理人发生效力，该民事行为的法律后果由被代理人承担;如果被代理人不予追认，则对被代理人不发生效力，该民事行为的法律后果由行为人自己承担。
二、关于表见代理的构成要件
因为表见代理与狭义的无权代理在法律后果的承担上有根本区别，在审判实践中准确区分表见代理与狭义的无权代理具有极其重要的意义。要准确区分二者，就必须首先明确表见代理的构成要件。
(一)行为人(代理人)实施了无权代理行为，即行为人(代理人)没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同。
(二)客观上须有使相对人相信无权代理人有代理权的根据，换句话说，有一定的事实足以让善意第三人认为行为人有代理权。这是构成表见代理的客观要件，具体有以下三种表现形式[4]：
①行为人本没有代理权，但因被代理人的行为造成了已授权的假象，从而使相对人相信行为人有代理权，并与之签订合同。比如在委托代理中，委托人(被代理人)若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书如合同章和盖有印章的空白合同书等交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同。对此，最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中已作了司法解释。该司法解释规定，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。
②行为人虽有代理权，但代理权受到限制，因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象，或者善意第三人无从知晓代理权被限缩的事实。此情形多发生在外部授权而内部限缩的场合。如甲公司规定业务员对外签订合同的权限是钱货两清的合同，但在其授权委托书中并未明示。如果甲公司业务员持甲公司的授权委托书与乙公司签订了分期付款买卖合同，那么，甲公司业务员的行为是否构成表见代理?答案当然是肯定的。因为甲公司的授权委托书没有明示代理权，且甲公司的内部规定不具有对抗第三人的效力。
③代理人与被代理人代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其代理权存续的假象或者善意第三人无从知晓其代理权已经终止的事实。此种情形多发生在外部授权而内部撤回的场合。如王某系甲公司的业务员，后甲公司解聘了王某，甲公司因疏忽大意在解聘时未收回王某手中的授权委托书，尔后王某持甲公司签发的授权委托书与乙公司签订了一份买卖合同，则该买卖合同的后果就应由甲公司承担。
(三)第三人即相对人主观上须为善意、无过失。相对人善意且无过失的判断标准是其不知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止[5]。若相对人明知或应当知道行为人无权代理仍与其订立合同，则不构成表见代理。因为相对人主观上是恶意的，而非善意。
(四)行为人与第三人即相对人所实施的民事行为，本身不存在依法应属无效或者应撤销的内容[6]。如果该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果，该合同就应按无效和可撤销的法律规定处理。
三、司法实践中应注意的相关问题
(一)关于因表见代理而订立的合同的效力问题。
《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据本条之规定，因表见代理而订立的合同为有效合同[7]，也就是说，表见代理只存在于有效合同之中。[page]
这里还须注意的是，本条规定的“该代理行为有效”是指该代理行为对被代理人产生约束力，而并非指合同本身有效。合同本身是否有效，仍应根据实体法的相关规定予以审查认定[8]。如果合同本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果，表见代理当然也就不能成立。比如，甲公司的业务员王某持甲公司盖有公章的空白合同书与乙公司签订了一份国外进口设备的买卖合同，乙公司按约支付了定金。合同订立后，王某携款潜逃，合同约定的国外进口设备根本就子乌虚有。从表面上看，王某的代理行为似乎构成了表见代理。但是否就是表见代理，还要看合同是否有效。若合同有效，表见代理就成立，反之，表见代理就不成立。就此合同而言，是采用欺诈手段而订立的合同，根据《合同法》第五十四条之规定，属于可撤销合同。所以，此合同一旦被人民法院或仲裁机构宣布撤销，那么，王某的表见代理行为也就不成立了。
在司法实践中，切不可一边认定了合同无效或者撤销了合同，一边又认定代理行为有效，构成表见代理。这一点务必引起注意，防止出错。
(二)民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否存在表见代理的问题
表见代理在性质属于无权代理，而无权代理人的无权代理行为在绝大多数情况下都是一种不正常的行为，都包含着行为人的恶意，在这种恶意支配下的行为完全可能成为犯罪。当民商事纠纷与刑事交叉时是否存在表见代理问题，目前学界和实务界有不同的观点。2004年7月，江苏省高级法院在连云港市召开了“民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题讨论会”。在这次讨论会上，形成了两种很有代表性的观点[7]。第一种观点认为，表见代理制度排斥涉及刑事犯罪的所谓表见代理行为，表见代理行为是代理行为的一种，而且是一种法定的代理行为。但法律只承认有明文规定的行为为代理行为，由于犯罪行为侵犯了人民生命财产安全等重大利益而为法律所禁止和否定，故法律不可能承认涉及刑事犯罪行为为表见代理行为。如果把犯罪行为也作为表见代理行为处理的话，将使单位承受超出其预见范围的不可防范的风险。第二种观点认为表见代理制度并不当然排斥犯罪行为，从《合同法》关于表见代理的规定中，也看不出有相关的排斥性规定。无论行为人的行为是否构成犯罪，只要行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，且主观上是善意的、无过失，就构成表见代理。我们同意第二种观点。下面举例说明。某银行工作员王某吸收李某存款5万元，并出具了存款单，后王某将这5万元占为己有。事发后，王某因涉嫌犯罪而被刑事拘留。当然，王某对其所犯罪行承担刑事责任，这无可争议。这里我们需要明确的是存款合同的民事责任由谁承担?关键问题是王某的行为是否构成表见代理?按第一种观点，王某的行为是犯罪行为，不能构成表见代理。既然不构成表见代理，那么，民事责任就应由行为人承担，银行最多承担的也是其过错责任。试想，这样的处理结果，对李某来说公平吗?我们认为，行为人涉嫌犯罪的具体情况不同，对民事合同效力的影响也是不同的。就本例而言，就不能以行为人王某涉嫌犯罪为由而认定存款合同无效。存款单是银行开具的，李某自身并无过错。所以，王某的行为构成表见代理，存款合同的民事责任理应由银行承担。
但同时我们认为，民商事纠纷与刑事犯罪交叉的情形千差万别，行为人的犯罪有可能是普通的刑事犯罪，也有可能是经济犯罪，因此，对于行为人是否构成表见代理一定要根据个案情况事实求是地予以分析认定，做到既依法打击犯罪，又依法保护善意相对人的合法权益。只有这样，才有利于促进社会的和谐与稳定。
(三)正确区分表见代理行为与法定代表人、负责人的越权行为
法人的法定代表人及其他组织的负责人在以法人的名义或其他组织的名义从事经营活动时，其职权是由法律和章程规定的，不需要获得特别授权，他们完全有资格代表法人或其他组织实施民事行为，其行为的后果均应由法人或其他组织承担。第三人在与其实施民事行为时，只应对其作为法人的法定代表人、其他组织的负责人的身份进行审查和确认即可，而无需审查其是否得到授权或授权范围的大小。《合同法》第五十条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。可见，法人的法定代表人及其他组织的负责人的越权行为，既不适用无权代理的规定，也不适用表见代理的规定[10]，切不可混同。
除法人的法定代表人、其他组织的负责人以外，其他工作人员在以法人的名义或其他组织的名义从事民事活动时，应获得授权。若他们在没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以法人的名义或其他组织的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代理权的，构成表见代理，其行为适用《合同法》第四十九条的规定。
