[案情]
2004年5月12日，原告某镀铝膜生产厂家与被告某销售公司签订买卖合同一份，双方约定：被告为原告在东北地区的独家代理商，经销原告提供的镀铝膜产品，原告以每吨21400.00元价格按被告每次订货传真指定的规格生产镀铝膜300吨，在3年独家代理期间，被告不得自行销售其他厂家的同种类产品。合同签订后，原告先后向被告提供镀铝膜115吨，被告依照合同约定支付了价款。2005年8月26日原告发现被告同时经销有其他厂家生产的镀铝膜，书面通知被告立即停止销售其他厂家的镀铝膜产品，支付违约金15万元，遭到被告拒绝，双方引起诉讼。法院审理中，原告为证明被告违约向法院提供了双方签订的买卖合同一份。被告抗辩称其履行了合同约定的不得自行销售其他厂家生产的同种类产品的义务，原告的证据不能证明被告违约，应承担举证不能的败诉责任。
[分歧]
被告是否履行了合同约定的不作为义务应由谁举证，产生了两种观点：
第一种观点认为，应由原告举证，理由是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即谁主张谁举证，本案中原告主张被告违反了合同约定的义务，应当对被告经销其他厂家生产的镀铝膜产品这一主张提供证据加以证明。
第二种观点认为，应由被告举证，理由是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该规定对合同义务履行的举证责任进行了特殊分配，应优先适用特殊规定。被告负有履行合同的义务，无论是积极作为义务，还是消极不作为义务，被告对合同义务是否履行都应承担举证责任。
[评析]
本案的争议焦点是合同义务履行的举证责任分配问题。合同义务履行发生的争议，是指一方当事人主张合同义务没履行，要求对方当事人履行合同上的义务，而对方当事人则抗辩说合同义务已经履行。我国民事诉讼法采取谁主张谁举证的举证原则，由于对合同履行问题没做特别规定，过去在司法实践中就合同义务履行的举证责任是一律分配给主张权利方。这样分配举证责任明显不妥当，因为在许多情况下，权利人根本无法举证。为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款做了规定。但是否所有合同义务履行都由负有履行义务的当事人举证呢？回答是否定的。根据履行合同义务形式的不同，合同义务可以区分为积极作为义务和消极不作为义务，前者是承担合同义务人应对权利人积极地作出特定行为；后者是承担合同义务人应对权利人消极地不作出特定行为。笔者认为，积极作为义务的履行，应由履行义务人对已履行的事实负举证责任，如履行义务人就已交付买卖标的物、承揽标的物、租赁标的物等主张负举证责任。如果主张未履行合同消极不作为义务，如违反合同约定不在某一特定地区参与竞争的义务、非专利技术转让合同的受让方违反合同约定的保密义务，则应由主张者就实施上述行为的事实负举证责任。理由是：其一，让当事人举证证明自己没从事某种行为，客观上不符合事理逻辑，一般情况下，行为人是无法证明自己没从事某种行为的；其二，从证据收集的难易程度角度讲，行为人收集证明自己没从事某种行为的证据极为困难，而让他人收集行为人从事某种行为的证据则相对容易些。总而言之，合同义务履行的举证责任应区别不同情况来对待，不能机械地理解最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，除非法律有特别规定，消极不作为合同义务是否履行的举证责任不应由履行义务人来承担。
