先履行抗辩权“是在同时履行抗辩权和不安抗辩权之外所新增加的抗辩,也是一项为我国合同法所独创的抗辩制度”。为弄清该断言之真伪与《合同法》规定该种权利之原由,有必要重新审视大陆法关于“合同不履行的抗辩”的理论基础及立法例之变迁。
“合同不履行的抗辩”( exceptio non adim pleticontractus)概念来自于中世纪的罗马法。在古罗马法中,审判员只是在诚信诉讼( action bonae f idei)中,斟酌案情实际,秉执诚实信用,将双务合同中一方当事人的义务看做对方义务的对应物,个别性地赋予一方当事人抗辩对方请求的权利。除此之外,罗马人一般将双务合同视为两个独立的单务合同,因此,双务合同中当事人之债务具有牵连关系的思想并未在罗马法上全面确立对合同不履行的抗辩规则的系统形成产生根本影响的是中世纪新商法的权利互惠性原则,在此原则下,交换与均等的观念被给予积极普遍的强调。双务合同中双方当事人的对待给付义务的交换性也因此得到普遍重视法国民法虽仅零星地规定了买卖(第1612条、第 1613条和第1653条) 、互易(第1704条)合同中的合同不履行的抗辩规则,但其在判例与学说上完全继受了罗马法的合同不履行的抗辩思想,其突出表现为,法院仍然普遍地沿用拉丁文的exceptio nonadim pleti contractus概念,尽管司法部力促法院不要这样做。法国学者对合同不履行的抗辩也有深入探讨,对合同不履行的抗辩制度的理论基础,有人认为它是建立在双方债务的依赖原则(princip le of in2terdependence)之上,有学者认为它建立在原因原则( doctrine of cause)之上。法国法院在处理有关双务合同的纠纷时,则更倾向于强调双方当事人权利义务的关联性及当事人是否善意。德国民法典不但于其第 320条、322条确立了合同不履行抗辩的一般规则,而且对合同不履行抗辩的基础也给予了详尽的阐发。德国学者拉伦茨(Karl - Larenz)认为,双务合同的基础是这样一项古老的规则:与则为取(eo ut es) 。其含义为:一方当事人之所以使自己负担给付义务,旨在借此使对方当事人负有对待给付义务。一方当事人的给付与对方当事人的对待给付义务之间具有不可分离的关系,双方给付义务的相互关系是合同规则的实质。传统上,人们把这种相互关系称作双务合同之牵连性(synallagma) ,并进一步把它区分为发生上的牵连性、功能上的牵连性(das genetische und das funktionelle Synallagma)。[9]前者是指,一方当事人的给付义务不产生,对方当事人的对待给付义务也不发生;后者是指,当双务合同产生效力后,一方当事人在对方当事人履行债务之前可拒绝自己的履行。
我国台湾地区民法典第二百六十四条继受了德国民法第320条的规定,对该条的规定,王泽鉴先生明确指出:第二百六十四条所规定的同时履行抗辩权是双务合同双方给付义务在功能上具有牵连性的表现。诚实信用是同时履行抗辩权的基础,具体表现为“一手交钱、一手交货”的公平观念,它具有双重机能: 担保自己债权的实现, 迫使他方履行合同。另外,瑞士债务法第82条、日本民法第533条对合同不履行的抗辩规则也有明确规定。
在英国法中,关于双务合同中对待给付义务之间的依赖关系问题直到16世纪末期才被人提出,在此之前的理论认为,双务合同中双方当事人的对待给付义务是互相独立的( independent)。对双务合同中双方债务的依赖关系,英国与美国法均以“条件”理论予以分析。具体表现为:在双务合同中,双方当事人的对待给付义务互为条件,一方当事人不履行自己所负债务也没有理由要求对方履行债务。根据双方债务的履行顺序,该“条件”又可分为两类:一是对应同时履行的双务合同,双方的债务互为“对流条件”( concurrent condition) ,一方当事人未履行或未提出履行自己负担的债务,对方当事人不负有不履行债务的责任;二是对有先后履行顺序的双务合同,应先履行的一方当事人的债务是后履行一方债务的“先决条件”( conoiuon p recedent) ,先履行一方当事人未履行自己债务的,后履行一方不承担履行责任。
由上可知,合同不履行的抗辩制度具有明显的普适性,就先履行抗辩权而言,大陆法各国的民法典对其确实无具体、明确的规定,英美法上合同履行中的“先决条件”理论表达的其实就是先履行抗辩规则。从社会事实角度分析,先履行抗辩权所规范的内容是合同履行中的普遍现象。
