我国《合同法》中规定的先履行抗辩权既不是大陆法系传统意义上的“先履行抗辩权”,也不是英美法系的预期违约制度,而是两者结合而成的具有中国特色的先履行抗辩权。
预期违约,是指在订立合同之后履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。而预期违约制度,是指在订立合同之后履行期限届满之前,一方当事人有预期违约行为,对方可在履行期限届满之前请求其承担违约责任的制度。
预期违约制度和先履行抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度,二者既有其共同点,又各有特色。先履行抗辩权制度本身是一种对当事人在履行合同过程中所生担忧进行保护的法律制度,是基于预期违约设立的一种特殊预防措施。其两者在解决双务合同中后履行一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等方面具有相同的机能。但是,两者也存在着各自的特点,且各有优势。先履行抗辩权与预期违约制度的差异主要表现在以下五方面。
(一)、先履行抗辩权与预期违约制度发生的前提条件不同。
预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提,无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行,任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反,先履行抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序,则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生先履行抗辩权之余地。正是因为存在这个先决条件,所以法律将行使先履行抗辩的权利赋予先行履行的一方,而对方则无权行使。我国合同法第六十八条坚持了大陆法系先履行抗辩权的这个前提。
(二)、先履行抗辩权与预期违约制度适用事由上存在着差异。
行使先履行抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而预期违约的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少,也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。我国合同法第六十八条所规定的先履行一方可以行使先履行抗辩权的几种情况,诸如经营状况严重恶化、严重丧失商业信誉等情况,是明显地借鉴了预期违约制度的规则。
(三)、先履行抗辩权与预期违约制度,两者在过错是否为构成要件上不同。
预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中,由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示,行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权,因此,其在主观上是有过错的。在默示毁约中,由于要以债务人不按期提供履行保证为要件,所以,如果债务人不能按时提供履约保证,则表明债务人主观上存在过错。相反,先履行抗辩权的成立无须对方主观上存在过错,只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可;至于由于何种原因所引起,在所不问。我国合同法第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题,与大陆法理论一致;而在第69条所规定的解除合同条件中,则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则,即“中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力,也未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”,该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。
(四)、法律救济不同。
就预期违约制度的救济方法而言,在明示毁约中,当事人一方明示毁约时,另一方可以根据自身的利益作出选择,既可以解除合同并要求赔偿损失,也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力,以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约,则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中,预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证,则可以视为对方毁约,从而解除合同并请求损害赔偿。而在先履行抗辩权制度中,先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行,一旦对方提供充分的担保,则应继续履行自己的债务。不过,如果对方不提供履约的保证,权利人是否可以解除合同,各国对此规定得相当模糊,判例和学说也存在肯定说与否定说之争议。我国合同法在这个方面基本持肯定说的立场,明显地受到预期违约规则的影响。