本案的被告是一位没有专门的固定工作，以在自己的住处利用星期天办英语辅导班获取收入的教师，已经离婚。因前妻与儿子在新加坡因生活遇到困难，急需用钱向一个体业主原告借钱。原告没有借给，提出购买被告房屋。被告情急之下表示同意，双方约定价款29万元，3月11日原告向被告交付房款10万元，被告书写了“收到房款10万元”的收条。2008年3月12日由原告提供，双方签订了建设部印制的《房地产买卖契约》制式合同一份。契约约定原告购买被告私产房(处于抵押中)一处，面积150平方米，总价款29万元。契约上定金一栏由原告填写“壹拾万元”，契约还约定房款于4月21日前分两期付清，被告于4月21日交房。契约中违约责任条款约定，“乙方(注：买方)中途悔约，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：卖方)中途悔约………将定金退还给乙方，另给付乙相当于定金数额的违约金。”如迟延履行，“违约方每日赔偿对方总价款千分之一的违约金。”契约第九项为：“契约由双方签章并经房产买卖主管机关审查批准后生效”。3月15日，原告妻子又交付房款1.5万元。被告用原告先期交付的10万元中的一部分偿还了银行贷款。此时，被告前妻发现后以被告已经将房屋抵给自己为由不同意卖房;被告亦感到房价太低。便于3月18日通知原告房子不卖了，同意赔偿部分损失。原告要求被告赔偿10万元违约多，被告认为其要求过高，双方未形成一致意见。原告于4月2日向法院以“自己已经交付定金10万元，被告将房屋更名”为由申请诉前保全，查封被告房屋并于4月14日以“其他权利及相关权益”案由起诉，要求返还购房款11.5万元，赔偿违约金10万元，承担全部诉讼费用。法院于2008年5月29日以“其他所有权及与所有权相关的权得纠纷”案由组织交换证据交换。庭审中原告将双方的契约和被告出具的收到11、5万元的两个收条做为证据提交法庭。一审法院于2008年6月2日正式开庭。庭上法官询问原告起诉请求有无变化，原告明确没有。庭上，原告再次向法庭举证。当庭被告同意返还房款，并按11.5万元房款的赔偿至判决生效之日的银行贷款利息并加罚30%。合议庭进行了调解，原告坚持赔偿10万元。因双方对赔偿数额意见分岐太大，未能达成协议。在开庭后等待判决时，原告于6月23日以“另行起诉”为由申请撤回对被告的“房屋买卖合同纠纷”起诉。一审法院同日裁定准许撤诉。原告在第二天又以“继续履行合同”为由再次向法院起诉。被告以最高法院关于“当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再起诉的，人民法院应予受理”和“变更诉讼请求应该在举证期限届满之前”为由认为一审法院对原告变更诉讼请求再行起诉予以受理违法为由拒绝对原告提供的证据进行质证，并要求法院裁定驳回原告的起诉。一审法院经审理没有采纳被告的意见，以最高法院“没有规定当事人撤诉后变更诉讼请求再行起诉就不受理”和原告又以“继续履行合同”起诉“是对自己民事权利的选择”以及双方买卖合同合法有效、没有履行障碍、继续履行为先的原则，判决被告继续履行合同，由原告交付尾欠房款，由被告为原告办理房屋产权证，双方按规定承担相关费用，并由被告承担一切诉讼费用(含诉讼保全费)。被告提出上诉。此间，被告委托相关部门对房屋价格进行鉴定，鉴定价格为48万元。被告又以“显失公平”为由向原一审法院起诉撤销合同，审理中办案法官多次调解，让被告承担部分赔偿，但原告坚持原赔偿要求，一审法院以所谓“不能戕害法律原则”为由又驳回被告的撤销之诉。，现被告已提出上诉。原二审案件已经中止审理。
二、对此案一审二个判决的意见和看法。
关于该案的分岐主要有二个方面：一是程序方面;二是实体处理。关于当事人撤诉后
是否可以以不同的诉讼请求再次向法院起诉，法院应否受理主要是对最高院司法解释的认识不同。本文不作论述。主要是对本案的实体处理，特别是对判决“继续履行”谈谈看法。
一审法院的主要观点是“当事人是成年人，有完全的行为能力和认知能力，合同是真实意思表示，合法有效”、“合法有效的合同应以履行为先”，“被告用原告的予付房款付清了贷款，合同没有履行障碍”、“原告自己不对市场进行了解应该自己承担后果”、原告要求被告“继续履行合同”是原告“对民事权利的选择”等。
第一、该合同是否生效，即是否已经发生法律效力。一审法院只是笼统地认定了双方签订的契约合法有效，但并没有认真细致地对合同本身的内容进行审查。原、被告双方签订的契约第九项规定:“本契约经双方签章并经房屋买卖主管机关审查批准后生效。”该条约定证明，双方的契约是一个附生效条件的合同。这个生效条件包括两个方面：一是双方签章，即双方当事人签字划押;另一方面是由房屋买卖主管机关审查批准。本案的契约，双方虽然签章，但没有经过房屋买卖主管机关的审查和批准，合同生效条件没有成就。因而，双方的契约没有生效。没有生效的契约不具有对当事人权利义务的约束力，更不具有要求对方履行的效力。原告的部分交付房款，只是一种先期行为，做为被告顶多是缔约过失责任。有人会说，房屋买卖不需要经过批准，该约定无效，既然无效，就没有约束力，双方的合同就自然合法有效。但是，房屋的买卖涉及物权的变动，不允许场外私下交易，双方必须到房地产交易中心办理，且应由房产主管部门授权的部门进行审查。一是要审查双方的真实身份，二是要审查出卖人的所有权状况，是否有权处分，是否出卖了代管或共有房屋等。于此同时也会对交易价格进行适当审查。因为房产交易部门往往受税务部门的委托代收契税，要以房屋价格评估鉴定部门鉴定的市场价格收取契税，以避免买、卖双方串通故意压低价格，少交契税。如果双方真的到房产交易部门，被告必然会了解到市场的行情。在了解行情的情况下还同意以低价交易，那才说明是其真实意思表示。然而，双方根本没有如此办理，而是在只交了少部分房款仅6天的时候就反悔了，还没有来得及到房产主管部门。这样，就说明双方约定的合同生效的条件还没有成就。合同没有发生效力，原告即无权要求继续履行，也无权按契约的约定要求被告承担违约责任。[page]
第二、双方的买卖契约是否已经终止，原告是否还有继续履行合同的请求权。
笔者认为，即使认定合同已经成立并生效，原告也已经以自己的行为终止了该房屋买卖合同，也无权要求被告继续履行。因为，退一步说，即使合同生效，被告在3月11日收到第一笔10万房款后的第8天、3月15日收到第二笔1、5万元房款的第4天，即已经正式通知不再出卖该房，实际上就是明确地做出了终止合同的意思表示。原告在被告表示不再出卖房屋后，至契约约定的4月21日交房时间内在可以交清购房余款的情况下，一没有交清购房余款17、5万元，二没有将此款依法提存;三在合同约定的交房期限4月21之前没有向被告主张要求继续履行合同交付房屋。相反是首先向被告要求以定金数赔偿10万元，在其要求太高，主张未能满足的情况下，仍是在合同约定的履行期限内的4月2日向法院提出诉前保全，并于4月14日起诉要求返还房款11、5万元，赔偿定金10万元。原告的行为充分证明原告在合同约定的履行期限内选择了要求对方承担违约金的金钱给付之诉。而此后又要求被告承担违约责任后又撤诉的事实进一步证明原告已用行为表明承认终止了房屋买卖合同;同时也因其在合理期限内没有主张要求继续履行合同的事实证明其已经丧失了要求被告继续卖房，即要求继续履行合同的权利。之所以如此认为，是有法律依据的。首先，虽然《合同法》赋予了当事人在一方不履行非金钱债务的情形下，对方可以要求继续履行合同，但同时《合同法》第110条对非金钱债务的违约责任也做出三种除外情形：…(三)债权人在合理期限内未要求履行的。对此，《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……..(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”。这一规定表明只有当合同当事人在合同中约定履行期限不明确的情况下，债权人才享有随时要求履行的权利。而在本案的买卖合同中已非常明确地约定了履行时间是当年的4月21日之前。从3月12日到4月21日有将近40天的时间。这个履行时间，就是合理履行期间。而原告并没有在合同条款明确约定的这个合理期限内提出“继续履行合同”的请求。所以，原告已经丧失了要求“继续履行合同”的权利。也就是说原告已经对自己的民事权利和诉讼权利均做出了选择，即放弃了要求被告继续履行合同的民事权利，也放弃了向法院起诉要求被告“继续履行合同”的诉讼权利，而只选择了向被告要求承担违约金的民事权利和向法院起诉要求被告承担违约金的诉讼权利。
第三、原告亦未全部履行合同，无权要求告继续履行。按照契约的约定，原告应该
在4月21日前分两次交清全部房款29万元。但实际上原告虽然交了两次房款，但只是交付了11、5万元，占全部房款的39、6%，尚不足40%。就是被告表示不卖房了，原告也没有对剩余房款进行提存。也就是说原告也没有全部履行合同。按照合同法“权利义务对等”的原则，原告没有发行自己的全部义务，当然也无权要求被告继续继续履行
合同，承担全部义务。
第四、被告已将此房抵给前妻张洪坤，无权出卖。2006年被告和前妻张洪坤签订协议约定将争议房屋抵给张洪坤，从某种意义上说，房屋所有权已经归前妻所有，只是没有办理产权过户手续。被告的前妻享有的是物权请求权，而原告享有的只是债权请求权。
第五、在房屋的买卖过程中原告对被告有欺诈行为，违反“诚实信用”原则。一是在被告不了解市场行情的情况下，原告向被告介绍该处一平方米不到2000元，而实际上被告所处位置的公房价格尚在一平方米2500元左右，原告给被告的私有商品房才出价不到2000元;二是开始双方已经书写了买卖协议，协议中并没有约定定金的内容，而原告却用制式契约代替了书写的协议，并自行在协议上填写了定金10万元，并在被告决定不卖房时索要10万定金。发生纠纷后，又在申请诉前保全申请中对法院谎称自己交付了10万定金，被告将房屋更名等要求法院进行诉前保全。在被告表示同意赔偿部分损失的情况下，原告却坚决不同意，非要高额赔偿不可，充分反映出其企图通过买房牟取暴利的动机。
第六、从物权法的角度被告仍享有物权。在原告未交足房款，房屋未交付，产权证未更名时，被告仍然享有物权。所谓物权，就是占有、使用、处分的权利。被告可以行使这种权利。在物权没有变动之前也可以不卖。至于违约要承担违约责任则是另一回事。
第七、 审理七房屋买卖合同案件确定违约责任必须以双方的契约为基础。“房屋买卖
合同纠纷”是该案的当然案由，任何稍有民法和民事诉讼常识的人都不会产生岐义。令人不解的是原告却以“其他权利及相关权益纠纷”起诉，法院也以此案由进行证据交换，而在开庭时，却又变成了“房屋买卖合同纠纷”。既然是房屋买卖合同纠纷，就必须审理原告和被告签订的房屋买卖契约，也必须以双方在合同中的约定做为判断是非和处理违约行为的根据。在原告与被告签订的屋买卖契约中第五项明确约定：“乙方(注：买方)中途悔约，乙方不得向甲方索要定金。甲方(注：卖方)中途悔约………将定金退还给乙方，另给付乙方相当于定金数额的违约金”。如迟延履行，“违约方每日赔偿对方总价款千分之一的违约金”。在这里，违约责任就是两项：“悔约”的赔偿“定金”;“迟延履行”的承担千分之一违约金。被告反悔，在收取部分房款后不再出卖房屋，至多就是“悔约”。“悔约”就是对契约反悔了，就是坚决地不再履行合同了。即使不谈显失公平、重大误解、乘人之危、出卖了与前妻约定属于前妻的房屋，悔约的违约责任就是合同约定的责任。新《合同法》的一条十分重要的原则叫“意思自治”，也就是当事人双方的约定高于法定。既然契约约定了“悔约”要赔偿“定金”，法院不应该也不能够自行决定适用法定的“履行为先”。况且最高法院于1990年2月17日在答复一起关于买卖房屋在未办理产权证前反悔的请示的答复中认为，“此种情况下，房屋的买卖关系尚未成立，是可以反悔的。”[page]
第八、 从司法实践看，判决“继续履行合同”有失公平。在本案中诉争的是一处公
民的正在使用的私有住房，并非开发商的商品房。如果是开发商的房屋，又是空房，判决后能够执行。如果是私房，购房款已经付清，房屋已经交付，判决继续履行也能执行。但如同本案，房款未交清，原告有条件和能力交款，也未交清房款。在这种情况下是否可以判决继续履行呢?答案应该是否定的。试想，如果反过来，原告在只交付少部分房款后坚决不同意继续交房款买房，法院如果判决其承担违约金或判决不返还定金，应该是合理合法的，也是能够执行的。但是，却不能强行判决其必须购买房屋。因为，如果判决其必须买房屋，就必须判决其继续交房款，如果其不愿交，或钱少不足以交清房款，又如何执行。难道能对买房者强制执行，将其原有住房拍卖，执行卖房款吗?显然不能。所以，反过来判决卖房一方非卖不可，不卖就强行判决，即不符合法律，也不符合人之常情，更是适用法律错误。被告是否可以悔约，在什么情况下应该判决继续履行，应该区分不同情况。在本案中强行判决“继续履行合同”，是对《合同法》的“意思自治”原则的破坏，背离了公平裁判的精神。
