(一)债权保全概念及形成机制
债权保全,又称债的保全,是指依据法律规定,在债务人不行使权利或者债务人与第三人的行为危害债权人债权实现时,债权人有权代替债务人行使权利或请求法院予以撤销,以排除债权危害、保障债权实现的一种法律制度。债全保全包括两种保全方式,即债权人的代位权与撤销权。
对于债权的实现,基于合同相对性理论,原则上只有合同当事人一方能够向另一方提出请求或提起诉讼,与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向当事人提出请求或诉讼,也不应承担合同的义务或责任。因此,在合同履行期届满时,债权人只能向债务人请求履行,不及于第三人。为实现债权,在合同关系成立时,当事人可以采取保证、抵押、质押、留置、定金等几种担保形式,民法理论称之为债的特殊担保。同时,依照法理,合同关系一经合法成立,债务人的全部财产就成了债权的一般担保,当债务人不履行债务时,根据债权人的请求,债务人的财产就可以成为强制执行的对象。但是,并非所有合同都设立担保条款用以保障债权。当未设立担保条款的合同当事人不能实现债权时,只有靠法院裁判依照强制执行程序来实现,而强制执行的对象只能是债务人不能履行后的现有财产。该财产可能因债务人的原因出现应增加而未增加、不应减少而减少的情况,从而危及债权实现。于是,当债务人与第三人行为危及债权人的利益时,法律上在债的担保之外,又设立了债权保全制度,允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其债权的危害。在债的保全制度中,以债权人的代位权来保持、增加债务人的财产,以债权人的撤销权来恢复债务人的财产。因此,债的保全又称债的对外效力。债权保全制度的形成是对传统民法合同相对性理论的突破。
债权人的代位权,是指债权人享有的对于债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权时,债权人得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使权利的权利。债权保全制度起源于罗马法,但仅设有债权人的撤销权制度。1804年的《法国民法典》在此基础上增设了债权人的代位权制度。该法典第1166条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权属于债务人个人者,不在此限。”将债的效力扩及到第三人。大陆法系国家中,德国、瑞士因强制执行法较为完备,不认为有设债权人代位权的必要,仅设有债权人的撤销权。日本民法、意大利民法、西班牙民法却同时规定了债权人的代位权和撤销权,我国台湾民法也设立了此项制度。
(二)债权人代位权性质、作用及效力
关于债权人的代位权的性质,民法学界有不同观点。有学者认为该项权利是“债权人为了保全其债权而不受损害,以自己的名义代债务人行使权利的权利。从权利的性质观之,属形成权” [1]。有学者认为它并非纯粹之形成权,而是以行使他人权利为内容的管理权,称之为“类似形成权之管理权” [2]。也有学者认为代位权行使的结果,使债务人与第三人的法律关系发生变更,但此种变更是基于债务人权利的作用,与固有的形成权也不相同。因此认为代位权是“从属于债权的一种特别权利,属广义的形成权” [3]。笔者认为,债权人的代位权发生依据并非仅依债权人单方意思表示,而是基于债务人对第三人已有的债权,基于债务人怠于行使权利危及债权的事实,代位权实施目的在于保全债权而非直接实现债权人的权利,因此,不宜将其归入传统民事权利中的形成权。就代位权性质而言,它属于民事实体权利而非诉讼上的权利,属于法定的民事权利而非约定的民事权利,它是从属于债权的一种特别权利。
债权人行使代位权的目的在于保全债权,所以债权人行使代位权的结果是使第三人向债务人履行债务,从而使债务人的责任财产得以增加,使得债权人的债权得到更充分的保障。债权人通过行使代位权而收取的财产不能直接受领而实现债权,必须将其加入到债务人的财产中去。在债务人有多个债权人时,行使代位权的债权人也不得就第三人清偿的财产优先受偿。
关于代位权的效力,设立债权人代位权的国家普遍认为有以下几个方面:代位权的行使效果直接归属于债务人,在债务人怠于受领时,债权人可代为受领,从而消灭第三人对债务人的债务,但其受领后债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产;代位权的行使并不影响第三人的法律地位及其利益,其对抗债务人的一切抗辩,均得对抗于债权人,但对抗债权的抗辩权却不能对抗债权人代位权的行使。
二我国合同法债权人代位权制度的内容及其评析
需要指出的是,在《合同法》颁布施行之前《,民法通则》、已废止的《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外合同法》以及其他民事立法都无有关债权人代位权制度的立法规定。也就是说,在合同关系中既使出现了债务人怠于受领对第三人债权而危及债权人债权实现时,因没有行使代位权之法律依据,债权人只能消极等待法院强制执行。而强制执行法无法防范债务人的财产不当减少对债权实现的危害,因为它只针对债务人现存的财产。这样便会导致一种结果,债权人往往是拿到了胜诉判决但已无可执行财产,出现“胜诉白条”现象。为保障当事人合法权益,维护交易安全,防止债务人财产的不当减少危害债权,我国合同法在债的担保之外,借鉴大陆法系国家、地区成熟的立法经验,设立了债权人代位权制度,这是债法立法的一大突破,具有深远的理论和实践意义。
《合同法》总则第4章第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”这就是关于债权人代位权的规定,据此,其行使要件及特征如下:
1.债务人须享有对于第三人的权利。代位权是债的对外效力的体现,它涉及第三人的权利,如果债务人不享有第三人的权利,代位权就没有了行使的标的,债务人自无代位可言。代位权行使的目的是增加债务人的财产总额,因此,债务人享有对于第三人的权利须是能够增加自己的财产的权利。否则,即使能够行使对第三人的权利,也达不到设立代位权的目的。所以,债权人可代位行使的债务人的权利是受法律限制的。专属于债务人的权利、不得转让的权利、非财产权利等,不是代位权行使的对象。能为债权人代位行使的债务人的权利,通常只能是纯粹的财产权利。依据合同法第73条的规定,仅限于到期债权,即因契约所生债权、因无因管理或不当得利以及侵权之债所生的返还、偿还请求权和损害赔偿请求权,物权和未到期债权都不能作为代位权标的。此外,因重大误解、显失公平的民事行为所产生的撤销权、为取得财产权利的诉讼权利,理论上认为也可以作为代位权行使的对象。我国合同法规定的债权人代位权中债务人享有的权利较大陆法系国家窄,不包括物权和物上请求权。当债务人对第三人享有所有物返还请求权、保存财产行为的请求权(如中断时效请求权)而怠于行使时,债权人不能行使代位权,对实现债权不利。建议最高人民法院在对合同法作出司法解释时,能对债务人享有的第三人权利作出扩大解释,以利于保护债权人的利益。[page]
2.债权人须怠于行使其权利。对“怠于行使”的理解容易引起分歧。既可以理解为债务人应当行使而且能够行使但不行使,也可理解为因债务人主观上有过错,应行使并能行使而不行使。基于债的保全目的,对“怠于行使”应理解为不问债务人主观上是否存在过错,应行使、能行使而不行使。不应当行使的权利、不能够行使的权利或者应当行使且能够行使而债务人不当行使的权利也不得代位行使。无__行为能力人、限制行为能力人享有对第三人的权利而又不行使时,笔者认为不应拘于“怠于行使”这一要件,因为其不具备或不完全具备行为能力,只要具备“不行使”要件即可。此种情况下债权人能否行使代位权,笔者认为,从保障债权人利益角度出发,可不经其监护人同意,行使代位权以实现债权。在债务人因宣告破产,债务人不能行使权利而由破产管理人行使情况下,债权人依法不能行使代位权。
3.债权已届履行期限。如果债务履行还未到履行期限,债权人权利是否能够实现还难以预料,此时允许债权人行使代位权有可能导致债权人滥用权利,危害债务人利益,这对债务人显失公平。因此,只有在债务履行已到期限,债权人才可行使代位权。对于该项规定,我国台湾民法有例外规定,台湾《民法》第243条说:专为保全债务人权利的行为,其目的在于防止债务人权利之变更或消灭,虽在清偿期未届至前,亦得为之。此规定在于减少债权人代位权制度的消极影响,对我国代位权制度的立法有借鉴作用。
4.须债务人的怠于行使行为损害了债权人的债权。也就是说,债权人有保全自己债权的必要。债务人在债务履行期限届满未清偿债务,并且无足够责任财产清偿的情况下,不行使对第三人的权利,危害债权实现,此时债权人可行使代位权对其债权予以保全。如果债务人有足够责任财产而不清偿债务,债权人应该申请强制执行,而不应该行使代位权。如果债务人的财产本身已不足以清偿全部债务,其应增加而未增加财产的行为就是危及债权实现的行为,债权人就有行使代位权的必要。“给债权人造成损害”是合同法规定行使代位权的条件之一。该法定条件似对债权人要求过高,因为债权人负举证责任,须有确凿证据证明自己债权已受到侵害,才能行使权利。而大陆法系民法对此要件的要求是“债权人债权有不能实现的危险”或“债权人有保全自己债权的必要”。在法国,其民法规定以债务人无资力为债权受到危害的标准,而日本民法、中国台湾民法对特定债务及其他与债务人资力无关的债务,只要求债权有不能实现的危险,就可以行使代位权。与我国合同法的规定相比较,日本、中国台湾立法更注重保护债权人利益的实现,在此要件上的规定有可取之处。
5.债权人代位权的行使须通过法院进行。依照法理,代位权是一种实体民事权利,在具备代位权发生要件时,债权人便可以以自己的名义代替债务人主张权利,既无须以诉讼方式确认,也无须诉请法院强制执行。但《合同法》第73条规定:“⋯⋯可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”即债权人行使代位权须以裁判方式进行。笔者认为合同法的规定更为合理,因为与债权人直接行使代位权方式相比,这种代位权行使方式能够有效地确保行使结果的公开、公平,防止滥用代位权现象的发生,尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度,切实维护债权人、债务人、第三人的合法权益。
综上所述,我国合同法关于债权人代位权制度的规定,既沿用了大陆法系关于债权人撤销权的基本法理和内涵,又根据我国的实际情况作出了创新和发展,从而形成了具有中国特色的债权人代位权制度。
