S公司于1997年9月23日与N 公司签订一份《协议书》，约定双方共同出资成立J 客运公司，并共同为J公司争取30个小车营运额度。N公司依S公司的委托，负责办理J 公司的营业执照、印章以及有关的车辆年审、交纳行政规费等业务，而S公司则负责J公司的车辆具体经营，期间所发生的营运收益由S公司享有，所产生的经济、安全责任也由S公司负责。据此，S公司应于每年向N 公司支付相应的劳务费2万元，并分别于当年3月和9月各支付50%。合同签订后的当年即1997年S公司即按协议向N公司交付2万元劳务费，自1998年以后至2002年期间则一直由J公司向N公司交付相应的劳务费，至此三方均无异议。但自2003年度开始，J公司不再代S公司交纳费用，N 公司自己也没有履行协议约定的还款义务。为此，N 公司于2005年3月向法院提起诉讼，要求S公司立即向其支付已结欠的2003年、2004年度的劳务费共4万元。S公司则在答辩中称该协议书未得到J公司的认可，有关车辆年审等业务是由N公司与J公司直接联系，故有关费用由J公司自行履行，与S公司无关。
〈案例二〉
M 公司于2004年4月17日向X先生借款人民币50万元，约定月利率为0.8%(利息按季度结算一次)，还款期一年。当时，由Z先生作为经手人并由M公司加盖公章向X先生出具了一份《借条》。
2005年3月13日，Z向X出具了一份《确认书》，并以借款人的名义落款，对2004年5月17日向X借款50万元的事实进行确认，并承诺将向X付还全部的借款本金。
因Z除付还部分利息2.4万元外，再没有付还本金或利息，M公司也没有承担付款义务，故X于2005年4月底提起诉讼，要求法院判令Z、M立即向X付还全部借款本金50万元及相应利息。
M公司在答辩中称上述借款是由Z所借用，与M无关;而Z则称对借款本金无异议，但对部分利息的付还有异议。
单从案由上看上述二则案例毫无相类似之处，但从合同履行的特征看两者均有第三人履行债务的共性：只是前者涉及第三人代为履行债务的问题，后者则涉及合同债务转移的问题。在现实经济生活的复杂多样化、现行《合同法》有关此方面的规定较为笼统的现状下，司法实践经常容易发生混淆，不同法官审理时在理解上也容易发生偏差，难免造成最终判案缺乏统一的标准。故将上述两则本人代理(债权人原告)的案例一并列上，以此作为对第三人代为履行债务与合同债务转移区辨问题的探讨，希望能对实践中准确理解两者的定性、正确区分两者的不同以及今后《合同法》相关条文的修改、完善起到积极的作用。
虽然第三人代为履行与债务转移在外部特征上均体现为第三人或承担人履行债务，且在履行后，原债务均产生消灭的法律效果。但两者在性质上截然不同，第三人代为履行实质上是一种债的履行方式，是一种履行承担，而不属于债务转移。两者主要的区别为：1、第三人代为履行中的第三人并非合同的相对方，而债务转移中的承担人则通过主动加入而成为合同的相对方。2、原合同债务人在第三人代为履行中仍没有脱离原合同债务关系，仍是承担债务的相对方，而在债务转移中则要视是免责债务承担或是并存债务承担而定，在免责债务承担中原合同的债务人因经债权人的同意免责而脱离原合同债务关系，改由新的承担人承担债务;而在并存债务承担(实践中也有人称之为债务加入)中原合同的债务人因没有经债权人的同意免责而需与新的债务承担人一并承担原来的合同债务，至于新的承担人承担的份额是连带责任或是按份责任，要视他们之间的具体约定而定。没有约定或约定不明的，则从公平原则、保障债权人权益的角度，应视为连带责任。3、在第三人代为履行中，如第三人发生违约时，债权人只能追究原合同相对方的违约责任，而与第三人无关;在免责债务承担中，如新的承担人发生违约，则债权人可以追究新的承担人的违约责任，在并存债务承担的情况下，债权人可一并追究原合同债务人和新的承担人的违约责任。
通过以上的法理区辨，可以判断上述〈案例一〉中，J 公司在1998年至2002年直接向N公司交付相应劳务费履行本应由S公司履行的还款义务，应视为一种第三人代为履行的行为。只是J公司的这种履行并非原协议双方当事人的约定——至少不是事先约定的结果，而是由于J公司与原债务人S公司之间可能出于私下友好或其他关联关系的缘故，在没有向债务人或债权人出具任何书面的前提下，主动直接地向债权人N履行的结果，即属第三人自愿地代为履行后双方当事人无异议地默认。关于第三人代为履行，我国现行《合同法》仅在第65条有相应的规定，即：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”故针对J公司这种自愿履行的行为，虽然作为债权人N的代理律师，完全可以从民法原理、合同法立法精神以及本案的具体案情的角度来阐述J公司的履行应视为一种第三人代为履行的行为，但似乎难以找到准确相应的法律条文来直接对应，在诉讼中难免产生不必要的扯皮。
故有必要在现行《合同法》第65条中或之后，增补相关条款，即如：第三人自愿向债权人履行债务而双方当事人无提出异议的，或者第三人与债务人约定向债权人履行债务而债权人无异议的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
实践中容易与前述情况发生混淆的是当第三人自愿向双方当事人或者仅向债权人出具承诺愿意为原合同债务承担履行责任的这种情况。如在上述〈案例二〉中，Z向债权人X出具《确认书》自愿承诺向X偿还借款，主动加入到先前已存在的借款关系的履行，而X并没有因此同时免除原债务人M公司还款义务的意思表示，这种债务的承担方式在法理上就是一种并存债务承担(司法实践中也有人称之为债务加入，以此区别于传统上的免责债务承担)。虽然作为债权人的代理律师完全可以根据民法中的诚信原则和可信利益原则，要求新加入的债务承担人和原债务人一并承担共同偿还债务。但如果能在立法上或司法解释能直接找到对应的法律条文作为依据，则更为直截了当，避免因各方认识上的偏差影响诉讼效率，有利于债权人权益的保护。
在合同法理讼上虽然合同债务转移可分为免责的债务承担和并存的债务承担，但我国立法仅涉及对免责债务承担这种典型的债务转移的规定，如在《民法通则》第91条、《合同法》第84条、第85条、第86条中均有相应的体现，对于现实生活中大量存在的并存债务承担，立法上尚欠缺明确的法律条文进行规范。虽然最高人民法院经济审判庭编著的、李国光主编的《合同法解释和适用》对这种“并存债务承担”有专门论述，它代表了最高司法机关对这种债务转移方式的理论阐释，但这毕竟不是正式的司法解释或法律，不具备立法上的效力。[page]
故建议在《合同法》第84、85、86条免责债务转移的法律条文规定之后，增补“并存债务承担”的法律条文，并且对新的承担人对原债务所承担的债务方式，如按份或连带责任方式作出明确的规定。
